Una visión jurídica y crítica sobre la Ley del «sí es sí»

La Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, conocida como la ley del «sí es sí» que acaba de aprobarse y publicarse (BOE de 7-9-2022), contiene importantes cambios respecto a la cuestión del consentimiento en los delitos contra la libertad sexual, una de las claves de estos delitos.

Esta ley orgánica, que entre otras novedades modifica varios artículos del Código penal referidos a los delitos contra la libertad sexual, se centra en la necesidad del consentimiento expreso de la mujer a mantener relaciones sexuales, debiendo expresar la misma, a través de actos explícitos, su conformidad con esas relaciones, para poder excluir la aplicación del delito, frente a la otra posición, mantenida a lo largo de su tramitación, que plasmaba el principio del «no es no», que exigía para poder apreciar el no consentimiento, luego el delito, algún tipo de acto de comunicación, de rechazo, por parte de aquella, de manera que si la situación no estuviera clara, fuera ambivalente, operaría el principio in dubio pro reo, impidiendo la condena, es decir, en esta hipótesis tendría que expresarse el «no» para poder apreciarse el delito.

Naturalmente, con uno u otro criterio, si la comunicación entre las personas que mantienen la relación sexual no es posible, por ejemplo porque la victima está dormida, hay una situación amenazante (caso de «la manada», esto es, agresiones sexuales en grupo), la persona está drogada, o se trata de una persona con discapacidad psíquica, la ausencia de consentimiento y, por tanto, el delito, será evidente.         

PRISIÓN DE 1 A 4 AÑOS

Se castiga ahora, como reo de agresión sexual, con la pena de prisión de 1 a 4 años, al que “realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento” y “sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”.

Añadiendo el texto legal que “se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad”.

Y la pena se agrava, castigándose, como violación, con una pena de prisión de 4 a 12 años, “cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías”.

EL CONSENTIMIENTO, LA PIEZA CENTRAL DEL DELITO

El consentimiento, pues, es la pieza clave del delito, la que legitima la relación sexual, salvo en los casos de menores de 16 años, que aún no pueden prestar su consentimiento para ello, cuya ausencia misma basa la concurrencia del delito. Un consentimiento que debe  haberse manifestado mediante un acto claro y expreso.

Por tanto, según este modelo del “solo sí es sí” plasmado en el código penal reformado, el silencio o pasividad no puede interpretarse necesariamente como prestación del consentimiento, es decir, no oponerse a la relación no equivale a consentimiento.

Desde este punto de vista parece, pues, que aquellos supuestos de ambigüedad deberían resolverse a favor del no consentimiento y, por tanto, de la subsunción positiva bajo el tipo penal del delito en cuestión, operando así una especie de presunción contra el acusado.

No  hay consentimiento, pues, tanto cuando la víctima muestra claramente su oposición, como cuando, sencillamente, no consiente, de la manera prevista legalmente, en la realización de la actividad sexual, porque “solo sí es sí”.

El consentimiento excluyente de la tipicidad sólo se podrá apreciar cuando así se haya manifestado mediante actos que revelen claramente que se admite la actividad sexual; no cuando simplemente haya silencio o pasividad, pues no cabe admitir una especie de presunción del consentimiento por parte de la víctima en estos casos, ni siquiera aun cuando anteriormente esas mismas personas hayan mantenido relaciones sexuales consentidas.

El problema que presenta este criterio, que sin duda obedece a una indiscutible buena intención del legislador, y que desde un punto de vista pedagógico, educativo, es plausible y resulta perfectamente admisible, al transmitir la idea esencial de que las relaciones sexuales deben basarse en el consentimiento libre de la persona, algo que nadie discute, es que desconoce que en el ámbito del derecho penal, que afecta a la libertad de las personas, dilucidándose aquí sobre la posible imposición al autor de una pena de prisión que puede llegar hasta los doce años, rige un conjunto de principios y garantías, de inexcusable aplicación, que son los que fundamentan su legitimidad y que han ido desarrollándose a lo largo de muchos años, tanto en el ámbito material como en el procesal. Principios y garantías que fundamentan la legitimidad del derecho penal y son de inexcusable cumplimiento en el marco del Estado democrático de Derecho que rige nuestro ordenamiento jurídico.

DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

Entre esos principios y garantías está el derecho a la presunción de inocencia, una de las garantías más esenciales del proceso penal y una de las características más significativas del actual modelo del debido proceso (due process model), vigente en nuestro país, como en tantos otros países de nuestro entorno cultural, que se constituye como una limitación al ius puniendi del Estado.

Nadie duda de la necesidad de protección de las potenciales víctimas, entre ellas las de los delitos contra la libertad sexual, de ahí la previsión legal de los tipos penales que los integran, pero ello no puede ser excusa para una posible relajación de la protección de todo investigado, que además es una de las funciones del proceso mismo, porque no se debe olvidar que no hay mayor víctima que una persona acusada de un delito que no ha cometido, luego inocente, que es, en realidad, la hipótesis que debe tenerse siempre presente cuando se juzga a alguien.

Y desde luego, en una sociedad de libertades como la nuestra, es más aceptable el riesgo de que un culpable pueda ser absuelto, que el riesgo de que un inocente pueda ser condenado.

Con buen criterio, la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 487/2022, de 18 de mayo, ha expresado su rechazo de que se parta de prejuicios valorativos de credibilidad derivados de una firme presunción de que quien narra haber sufrido el hecho victimizador ya es la víctima y que, por tanto, su testimonio es más valioso, pues ello supone una profunda alteración de las reglas del juego, de un proceso penal justo y equitativo, como el que afortunadamente rige en nuestro país.

Las dudas, pues, sobre el consentimiento, en situaciones que pueden resultar ambiguas, en las que la persona no ha manifestado la negativa a mantener la actividad sexual, a pesar de existir la posibilidad de comunicación, no existiendo, por supuesto, ninguna situación amenazante o en la que aquella tenga anulada su voluntad, ni ninguna otra de las situaciones a las que se refiere el texto legal (violencia, intimidación, etc.), no pueden resolverse en contra del acusado, como lo pretende el legislador al establecer una presunción de que no hay consentimiento si no ha habido un acto que exprese claramente la voluntad de la persona, pues a pesar de esto último puede que sí haya habido consentimiento, aunque no se haya expresado en la forma pretendida por el legislador, o al menos existir serias dudas sobre ello, y condenar en tales circunstancias creo que supondría una vulneración palmaria de la presunción de inocencia que asiste a todo acusado en un Estado democrático de Derecho, aparte de que tratándose de un delito contra la libertad sexual, si realmente ha habido consentimiento, aunque no se haya manifestado mediante un acto expreso, difícilmente podrá apreciarse la lesión de esa libertad, luego del bien jurídico protegido.

EL CONSENTIMIENTO EXPRESO, ALTAMENTE CUESTIONABLE

A mi juicio, si la comunicación entre las dos personas que van a mantener la relación sexual es posible, exigir siempre un consentimiento expreso, es altamente cuestionable, pues es perfectamente posible que pueda percibirse ese consentimiento sin necesidad de que medie palabra alguna, esto es, por ciertas expresiones o gestos que revelen, sin necesidad de una ratificación expresa de ello, que la persona consiente en mantener el contacto sexual; el sí puede inferirse claramente del contexto de la situación.

Y si esta es ambigua, no estando claro si hubo consentimiento, no habiéndose manifestado el «no», a pesar de existir la posibilidad de comunicación, es altamente cuestionable que pueda condenarse por el delito contra la libertad sexual que entre en consideración.

Otra cosa es que la víctima, por determinadas circunstancias,  tenga miedo de decir no, por ejemplo porque haya varios agresores (caso de «la manada»), o resulte que aquella ha sido drogada. Casos en los que, sin duda, no habrá consentimiento, y la correspondencia con el delito no presentará problema alguno.

Con certeras palabras recordaba la mencionada Sentencia del alto Tribunal 487/2022, que “mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad”, añadiendo que “la absolución no se deriva de la prueba de la inocencia sino de la frustrada prueba de la culpabilidad más allá de toda duda razonable”.

También es altamente cuestionable la eliminación de la distinción de agresión y abuso sexual, pues desconoce la diferencia que existe entre una agresión sexual caracterizada por el despliegue de violencia del autor sobre la víctima, golpeando a la víctima (vis phisica) o utilizando como amenaza, por ejemplo, un cuchillo (vis psíquica), con el potencial peligro para la vida que ello supone, y una relación sexual mantenida con un consentimiento viciado por las causas que menciona el legislador (sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto, o cuando el consentimiento se obtenga prevaliéndose el responsable de una situación de superioridad).

DECIDEN LOS JUECES

Corresponderá, pues, a los jueces y tribunales individualizar la pena dentro de los amplios márgenes punitivos previstos en la ley para tan diferente hipótesis (1/4 años, 4/12 años, 2/8 años y 7/15 años), con las dudas que ello supone, desde la perspectiva del principio de legalidad, que entre sus exigencias esta aquella que obliga al legislador a precisar tanto el hecho punible como la consecuencia jurídico penal del mismo, a fin de que el ciudadano pueda saber qué es lo que no puede hacer y qué le sucederá si realiza una conducta penalmente prohibida.

Paralelamente, en cuanto a los menores de 16 años, tampoco se distingue entre agresión y abuso sexual, castigándose con pena de 2 a 6 años al que  “realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años”, incrementándose la pena de 6 a 12 años de prisión, “cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías”.

A mi juicio, no se alcanza a comprender la razón político criminal de la indiferenciación, esto es, de la imprecisión de los medios empleados para la comisión del delito.

¿Por qué prever la misma pena para supuestos tan diferentes?, pues no es lo mismo que el autor realice la acción mediante un despliegue de violencia o amenaza de violencia, con el mayor peligro que ello supone para la víctima, que aquel otro hecho en el que el autor mantiene la relación sexual sirviéndose para ello de un consentimiento viciado.

A mi juicio, insisto, aunque en ambos casos se vulnera por igual el bien jurídico protegido, son hechos diferentes que requieren, por razones de proporcionalidad, diferente respuesta penal, pues es más grave la primera hipótesis que la segunda.

Sí es cierto, en cambio, que las diferentes hipótesis de ausencia de consentimiento válido previstas en el código anterior entre los abusos sexuales no merecían el mismo tratamiento penal, pues una cosa es que falte totalmente ese consentimiento, lo que ocurre en el caso de personas que se hallen privadas de sentido o su voluntad esté anulada por cualquier causa, que sí deben equipararse a aquellos otros en los que la libertad sexual de la víctima ha quedado neutralizada a causa del empleo de violencia o intimidación, y otra diferente que ese consentimiento esté viciado, lo que ocurre, por ejemplo, en el caso del prevalimiento de superioridad que coarta la libertad de la víctima, o cuando hay engaño o abuso de una posición de confianza, autoridad o influencia sobre la víctima, casos que no deben equipararse a los anteriores, pues su gravedad es bien diferente.

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