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El caso Encrochat entra en su momento de máxima controversia judicial y política en Europa

Guillermo Rocafort
El caso Encrochat entra en su momento de máxima controversia judicial y política en Europa
Guillermo Rocafort es profesor de Economía Pública y Economía de la Empresa en la Universidad Carlos III de Madrid; licenciado en Ciencias Económicas por la Universidad Autónoma de Madrid y licenciado en Derecho por la UNED, con diploma en Estudios Jurídicos Avanzados por la Universidad Autónoma de Madrid. En su columna hace una panorámica sobre el caso Encrochat en seis países de la Unión Europea y en el Europarlamento.
22/1/2023 06:50
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Actualizado: 21/1/2023 20:48
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Italia: en este país hermano el asunto Encrochat ya ha dado el salto al escándalo político y mediático, a la par que la Corte Suprema de ese país anuló hace meses el uso como prueba penal la proveniente del hackeo o pirateo de un sistema encriptado similar.

Pero es que hay mucho más, allí abiertamente el asunto ha saltado a la controversia política y políticos de la coalición gobernante de Georgia Meloni ya están señalando en el Senado Italiano que el hackeo o pirateo de sistemas encriptados es algo más propio de la “Stasi” (policía política de la Alemania comunista RDA) que de una democracia, señalando además que el software que lo lleva a cabo en Italia no es de fiar (no se sabe si es el mismo software que han usado los servicios secretos franceses para el hackeo de Encrochat), además de costosísimo para las arcas públicas italianas, así como la escasa fiabilidad de las empresas propietarias del software “espía” de las que no se sabe quiénes son sus verdaderos dueños (esta situación anómala está provocando una investigación de la Fiscalía de Roma contra las empresas dueñas del software pirata).

Pero lo más alarmante de todo es que ya se habla abiertamente de que el software pirata que desvela comunicaciones encriptadas en Italia está creado pruebas falsas por la vía de manipular los dispositivos móviles, por los problemas técnicos que llevan asociados en dicho software.

Recordemos que las autoridades francesas se niegan a desvelar información sobre el software que ha pirateado Encrochat. Ahora nos podemos hacer una idea de las algunas de las razones de este ocultamiento.

Información extraída de: Il Giornale.

Holanda: aquí destacaría el artículo titulado “Aspectos Legales de la Operación Encrochat: Una Perspectiva de Derechos Humanos” publicada en la prestigiosa “European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice” el 27 de diciembre de 2022. Consultable en Brill.com.

Dentro de las “lecciones aprendidas” del caos que ha supuesto el hackeo de Encrochat, los penalistas holandeses resaltan cómo la Justicia holandesa ordenó ciertas limitaciones en el análisis de los datos transferidos por las autoridades francesas, para evitar así los que se llama una “expedición de pesca criminal” (investigación penal masiva prospectiva).

Como conclusión más relevante del artículo, se puede señalar que los penalistas holandeses señalan que “el derecho a un juicio justo” al que obliga el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos en lo que a las causas penales por Encrochat respecta, pasa necesariamente por tres requisitos:

1.- Proporcionar transparencia sobre la operación de «hackeo» realizada;

2.- Proporcionar una base legal para probar la confiabilidad de la evidencia obtenida; y finalmente

3.- Proporcionar acceso a los datos utilizados como prueba contra los sospechosos en un caso penal.

En este artículo además se señala que el Instituto Forense de los Países Bajos informó que el software de piratería e interceptación utilizado para piratear el sistema encriptado de comunicaciones no funcionó de manera continua, no todos los mensajes en los teléfonos de Encrochat fueron interceptados durante toda la operación y hubo casos de confusión en las llamadas salientes y entrantes de Encrochat.

Muy interesante también destacar que los Tribunales de Amsterdam están liberando a los presos que estaban en las cárceles preventivamente por juicios relativos a Encrochat, hasta que la Corte Suprema de ese país despeje la infinidad de dudas que existen sobre la legalidad de su hackeo por los servicios secretos franceses.

Finlandia: En Finlandia, la Justicia ha tumbado el uso de las pruebas obtenidas del hackeo por el FBI estadounidense del sistema de comunicaciones encriptado ANOM (sustituto de Encrochat) para determinados delitos, como el de blanqueo de capitales, por provenir de investigaciones penales prospectivas o de pesca, es decir, de casos donde no hay una sospecha criminal concreta o individualizada, situación que no se daría en el caso de delitos más graves donde sí estaría permitido ese uso.

Información extraída de Italehti.

Dinamarca: En este país destaca el hecho de que la Policía danesa haya desarrollado un Manual para el uso de los datos pirateados de Encrochat en procedimientos penales, para dar garantías de integridad y transparencia a las causas que se tramitan en ese país a este respecto, así como el máximo tribunal jurisdiccional de esa Nación ha dado luz verde a las pruebas de Encrochat pero supeditándolas a la legalidad de dicho hackeo por parte de las autoridades francesas, algo que como ya se sabe ha sido puesto en duda por la Corte Suprema gala.

Información extraída de Domstol.

Reino Unido: Ha saltado en la prensa las enormes presiones que están sufriendo los reos encausados en asuntos de Encrochat, para que se declaren culpables, como manera de ir creando así un corpus de sentencias favorables que legitimen el pirateo de datos realizado en Francia.

También hay un claro cuestionamiento sobre si los operativos policiales llevados a cabo por la Agencia Nacional del Crimen (NCA, por sus siglas en inglés) se han ajustado a la legislación de esa nación, y en particular una autorización que obtuvo el 25 de marzo de 2020 para acceder a 9.000 dispositivos Encrochat en el Reino Unido.

Será el Tribunal de Facultades de Investigación el que dictaminará próximanente si la Operación de la NCA obtuvo legalmente o no una orden judicial para interceptar datos en la red telefónica cifrada EncroChat.

En cualquier caso, llama la atención de este artículo el nivel de injusticia que ha causado esa cuestión entre los que se han visto inmersos en causas de Encrochat por cuanto que poco o nada pueden hacer para desvirtuar una prueba como Encrochat cuyo acceso están tan restringido.

Información extraída de The Epoch Times.

Noruega: La Corte Suprema de Noruega ha legitimado el uso de las pruebas de Encrochat como evidencia en un juicio penal, pero como en el caso de Dinamarca, supeditándola a la legalidad del hackeo realizado en Francia, pirateo que ahora mismo está en el punto de mira de infinidad de controversias en dicho país y fuera de él.

Información extraída de Domstol.

Suecia: En el caso de Suecia, hay información de que los Tribunales de apelación están anulando las pruebas de Encrochat y que dichas revocaciones no están llegando a la Corte Suprema porque la Fiscalía de ese país tiene pavor a que sean confirmadas por su máximo Tribunal.

Información extraída de Computer Weekly.

Hay un vídeo explicativo de esa cuestión, así como de una queja de los fiscales holandeses contra el Reino Unido por haber desvelado los detalles del «hackeo» o pirateo del sistema Encrochat.

Parlamento  Europeo:  Existe  un  “Paper”  muy  elaborado  por  el  Parlamento  Europeo  de

Diciembre de 2022 donde se explica cómo este asunto ha sido “escalado” al Tribunal Europeo

de Derecho Humanos y al Tribunal Europeo de la Unión Europea, cuyas resoluciones, cuando tengan lugar, incluirán decisivamente en los países europeos afectados.

Información extraída de Parlamento Europeo.

¿Un escenario de futuro?

Desde luego que lo de Encorchat se está convirtiendo en un asunto de la máxima controversia judicial y política a todos los niveles y es importante que la opinión pública española se documente a este respecto con la información existente en todos los países, para que se conforme un criterio u opinión contrastada sobre la situación gravísima para el Estado de Derecho que supone su «hackeo» masivo.

Imaginemos que el día de mañana se hackeara todo el sistema de comunicación de cualquier compañía telefónica de primer nivel en España o Europa, sobre la premisa de que ha sido usado masivamente por redes de delincuentes.

Una situación así nos estremecería, pero la verdad es que ya se ha dado en España y Europa con el hackeo masivo de Encrochat, por lo que ese futuro hipotético ya es una realidad en el presente, y quizá están probando ahora el nivel de resistencia legal de los sistemas judiciales en vigor, para el día de mañana darle una nueva vuelta de tuerca a esta situación intrusiva en nuestra intimidad.

En lo que a mí respecta seguiré indagando e investigando sobre esta cuestión porque afortunadamente España es todavía un Estado de Derecho donde impera la Libertad de Expresión y el Secreto de las comunicaciones, al menos de momento.

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