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La cuestión de la punibilidad de la gestación subrogada: Más a propósito del caso a Ana Obregón
Manuel Álvarez de Mon Soto, ha sido magistrado, fiscal y funcionario de prisiones. Actualmente es letrado del Colegio de Abogados de Madrid. [email protected]. Foto: Confilegal.
01/4/2023 06:47
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Actualizado: 31/3/2023 23:12
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La Ley Orgánica 1 de 2023 de modificación de la Ley Orgánica 2 de 2010 de Salud Sexual y Reproductiva e Interrupción Voluntaria del embarazo, conocida vulgarmente como ley del aborto, incluyó con acierto, el considerar la gestión subrogada como una forma de violencia contra la mujer, sin perjuicio de la crítica a otros aspectos de la misma como su filosofía expansiva sobre el aborto.
Sin embargo, la ley no abordó una reforma del Código Penal clarificadora de la tipificación penal de la gestación subrogada.
Sigue la regulación en el Capítulo XII del Código Penal relativo a los delitos contra las relaciones familiares.
Y así en el artículo 220.2 se impone la pena de 6 meses a 2 años a quién entregue a un tercero un hijo para alterar o modificar su filiación.
Según algunos, el supuesto incluiría solo a quiénes entreguen al hijo, o sea, a la madre gestante y no a quien lo recibe, lo que excluiría al comprador o compradora del hijo .
Creo que parten de un concepto restrictivo e indiciariamente equivocado de la autoría penal, pues según el artículo 28 del Código Penal, son autores «quienes realizan el hecho por si solos o por medio de otro del que se sirven de instrumento .
«También serán consideradas como autores:
«A) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo .
«B) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría efectuado».
Así pues la acción de los compradores encaja racionalmente en la autoría, tanto por inducción como por cooperación necesaria.
Otra cosa es que el hecho sucedió fuera de España, por lo que no será punible. La jurisdicción penal española no es competente por no estar incluido en los casos habilitadores de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya expuesto en un artículo anterior de Confilegal.
En definitiva, respetando a quienes tengan móviles emocionales para realizar esa compra de filiación, hay que considerar ese comportamiento como una violencia moral injustificable sobre la mujer gestante.
Además, no hay que olvidar que cuando se trate de eludir los procedimientos legales de guarda, acogimiento o adopción para establecer una relación análoga a la filiación, estos hechos los castiga el artículo 221.1 del Código Penal con pena de prisión de uno a cinco años y la inhabilitación especial para la patria potestad, tutela o curatela o guarda de 4 a 10 años.
Dice así: «Los que, mediando compensación económica, entreguen a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunque no concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación, serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda por tiempo de cuatro a 10 años».
Si el hecho hubiera sucedido en el extranjero el artículo castiga con la misma pena a la persona que lo reciba y al intermediario, según el punto 2 del 221: «Con la misma pena serán castigados la persona que lo reciba y el intermediario, aunque la entrega del menor se hubiese efectuado en país extranjero».
Posiblemente está previsión debería extenderse en una futura reforma del Código Penal al supuesto de este artículo.
La lucha frente la violencia contra la mujer así lo requiere por mucha legalización que haya en otros países de este práctica por los intereses económicos que hay detrás.
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