A vueltas con las mascarillas en la pandemia: dos versiones para la realidad

El Tribunal Supremo en un reciente Auto judicial desestima un recurso de casación para unificación de doctrina en el caso de las mascarillas y EPIS proporcionadas por el Servicio Andaluz de Salud a sus sanitarios en Jaén, durante la pandemia por COVID 19, y que contrasta con la solución ofrecida por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, cuando la realidad vivida en España en la primavera de 2020 habría sido  análoga en todas las provincias y comunidades autónomas.

Aprovechando el interesante artículo publicado en este mismo medio de D. Pablo Franquet, sobre el lenguaje de los peces y la nueva casación, me ha venido también a la memoria el cuento de H.C. Andersen, «El Traje Nuevo del Emperador», en el sentido de llegar a dudar, personalmente, en qué lenguaje se habla en los Tribunales o con qué tela se realizan los trajes a los justiciables.

El caso en cuestión versa sobre la casación para unificación de doctrina ante la jurisdicción social respecto a la sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Jaén, de 27 de septiembre de 2021, que estableció como hecho probado y polémico: «…Dado el desabastecimiento provocado por la pandemia, no se han suministrado a dichos profesionales (Enfermeras de Jaén) los equipos de protección individual consistentes en mascarillas de protección, guantes, batas, gafas UNE- EN-166” (negrita y paréntesis son nuestros); concluyendo, a través de una cuestionada fundamentación jurídica, que partiendo de dicho examen de proporcionalidad, no se aprecian, dadas las circunstancias, ninguna acción u omisión que limitase derecho fundamental alguno de los demandantes (negrita es nuestra), así como respecto a la posterior desestimación del recurso de suplicación de los demandantes planteado por la vía del artículo 193 letra A de la Ley reguladora de la jurisdicción social (LRJS)».

Sin embargo, pese a que en el recurso de suplicación no se planteó por ninguna de las partes la revisión de hechos probados, aceptando los anteriormente citados ante su evidencia y recuerdo colectivo, el reciente Auto de 21 de junio de 2023 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, viene a considerar que la dotación de mascarillas y EPIS en la primavera de 2020 por parte del Servicio Andaluz de Salud a los sanitarios de la provincia de Jaén, es un tema ya superado y recoge: «así, en el caso de autos la situación de la pandemia ocasionada por la Covid-19, ha quedado superada, y la Sala tiene por acreditado que desde el inicio del estado de alarma la demandada dotó a todo su personal con el material de que en ese momento disponía y que, superado el estado de alarma y restaurado el suministro, se viene proporcionando a todo el personal el material que necesita».

La lectura de los hechos en ambas resoluciones judiciales contrastan hasta el punto de preguntarme, en primer lugar, si es que el lenguaje de los peces no ha sido suficientemente estudiado; o si por el contrario me sitúo como lector más cerca del pueblo hechizado por el emperador  y sus sastres, que de los niños del cuento.

Y las dudas que me asaltan se generan por mi creencia hasta ahora de que el recurso de casación para unificación de doctrina tenía naturaleza extraordinaria, cuasicasacional, de objeto limitado en el que el Tribunal «ad quem» no puede valorar «ex novo» toda la prueba practicada (STC 294/1993 de 18/10/1993).

Y, citando una vez más el artículo de D. Pablo Franquet, en la creencia que el Acuerdo de 2017 sobre criterios de admisión de los recursos extraordinarios, venía a reducir aún más el alcance de la revisión de la valoración de la prueba, máxime cuando ni siquiera se había planteado su revisión por ninguna de las partes del proceso.

La situación vivida por las Enfermeras de Jaén, y entiendo que de toda España, fue polémica porque a pesar de la crudeza de los hechos dados por probados según  el Juzgado de lo Social  de Jaén (“no se han suministrado a dichos profesionales  los equipos de protección individual…”), se consideró que no se vulneraba el derecho a la vida e integridad de los sanitarios jiennenses.

Y ante la polvareda generada por la sentencia, el magistrado titular de dicho Juzgado, demandó además civilmente al Colegio Profesional representante de la profesión Enfermera, por vulneración del derecho al honor, obteniendo a su favor  una condena en la instancia. 

Con estos mimbres, qué solucionaría el Tribunal Supremo diciendo digo, donde otro Juzgado dijo Diego, más allá de validar una sentencia de instancia discutible en cuanto a su fundamento jurídico, pero indiscutida por las partes en cuanto a sus hechos.  

Pues que quizá ya  no es necesario entrar a analizar si la sentencia de instancia contenía un razonamiento equivocado o absurdo, como se denunció reiteradamente por vía de recurso,  porque ahora  ha cambiado el punto de partida.

Quizá, si se cambia el recorrido de un  laberinto, se pueda mantener la salida en el mismo lugar donde estaba al principio, aunque el perdido cambie de lugar. Y si esta picardía funciona legalmente, cabe preguntarse:  ¿funcionará con el pueblo?, ¿y… con los niños?, ¿no dejaría en evidencia este Auto del Tribunal Supremo, más al Juzgado de Instancia?

En estas disquisiciones me vienen a la mente las palabras del eminente Psicólogo, D. José Luis Pinillos, cuando decía que al hablar de progreso había que diferenciar dos dimensiones, el científico-técnico,  y el moral-artístico; porque si bien el primero es más evidente, en el segundo es más difícil demostrar que la humanidad haya progresado.

Si bien el tema de los sanitarios contagiados o muertos en Jaén durante la primera ola de COVID 19, parece que está superado para la Justicia (no para este Letrado), o al menos para  una parte de la Justicia (porque el Tribunal Superior de Justicia de Aragón mantuvo otra solución distinta), habrá que ver qué dice la historia o la memoria del pueblo (del que emana la Justicia).