El abogado José Luis Ortiz Miranda destaca que según esta doctrina, se podrían demandar las cláusulas de comisión de apertura de todas las escrituras hipotecarias que se han constituido en España.
La comisión de apertura será nula si el banco no acredita los servicios de estudio y valoración del riesgo
Así lo dictamina el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz en una reciente sentencia, en base a las sentencias el TS de 9 de mayo de 2013; de la AP de Asturias de 25 de mayo de 2017 y del TJUE de 16 de julio de 2019
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28/9/2023 06:32
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Actualizado: 28/9/2023 10:30
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El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Cádiz ha declarado la nulidad, por abusividad, de una cláusula de comisión de apertura de una hipoteca suscrita entre un matrimonio y Unicaja en julio de 2017, y ha condenado al banco a devolver a estos consumidores 1.812,50 euros, más los intereses los legales devengados desde la fecha de cada cobro, y al pago de las costas del procedimiento.
El magistrado Alejandro Martín Molina, basándose en la sentencias del Tribunal Supremo (TS) de 9 de mayo de 2013; de la Audiencia Provincial de Asturias de 25 de mayo de 2017 y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 16 de julio de 2019 en asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, ha resuelto que el banco tiene que explicar y justificar cuantitativamente, partida por partida, cuáles son los conceptos derivados de la comisión de apertura que fundamentan el importe cobrado al cliente.
Además, deberá explicitar en la explicación de la comisión de apertura que se remuneran los servicios efectivamente prestados.
El banco ha de realizar un análisis de riesgo y, para ello, debe identificar a los solicitantes y debe comprobar que ninguno de los solicitantes está incluido en un fichero o registro de morosos.
Ha de evaluar su insolvencia (documentación fiscal, extractos bancarios, nóminas, pensiones, recibos de otros préstamos, CIRBE, vida laboral, etc.)
Ha de identificar y delimitar las garantías a constituir (escrituras de propiedad del inmueble sobre el que se constituiría la hipoteca y si el mismo está libre de cargas o está gravado con otras hipotecas y gravámenes preferentes).
Sólo si se describen, desglosadamente, estas gestiones y se acredita su realización como gestiones previas a la concesión de la hipoteca, la entidad bancaria estaría legitimada para cobrar la comisión de apertura, expone el magistrado en su sentencia.
La resolución es la número 1.495/2023, de 2 de agosto. Ha sido notificada esta semana.
La comisión de apertura vendría a retribuir a los actos preparatorios del contrato que son los únicos que con pacto expreso podría repercutir la entidad financiera al cliente.
¿Por qué no son repercutibles en la comisión de apertura todo aquello que no sean actos preparatorios de la hipoteca? “Porque las entidades bancarias, bancos y financieras se dedican profesionalmente a prestar dinero”, es el objeto social para el que están constituidos, indica la resolución.
Cuando un determinado consumidor o empresario recurre a un banco en solicitud de un préstamo, este abre un proceso interno para resolver sobre la autorización del préstamo y, si se autoriza, prepara toda la documentación precisa para su ulterior concesión.
La resolución señala que con carácter general y conforme a la legislación vigente, “debe ser gratuita la información sobre el contrato”, sobre su clausulado y sobre su operativa; y “no se puede repercutir coste alguno al consumidor, por lo que es abusiva cualquier cláusula que contemple tal repercusión, teniendo en cuenta que las entidades bancarias tienen por actividad profesional fundamentalmente prestar dinero”.
Indica también que si bien la comisión de apertura no es un elemento esencial de la operación, aunque forme parte de la TAE (al igual que los gastos hipotecarios), no sólo debe someterse a la transparencia formal, sino también al control del contenido de la abusividad.
SE PUEDEN DEMANDAR LAS CLÁUSULAS DE COMISIÓN DE APERTURA DE TODAS LAS ESCRITURAS HIPOTECARIAS DE ESPAÑA, AFIRMA ORTIZ
“El 100% de las cláusulas de comisión de apertura de las hipotecas no contienen la descripción de las gestiones previas a la concesión del préstamo hipotecario, ni en cuanto al análisis de riesgo, ni en cuanto al análisis de la solvencia, ni en cuanto a la delimitación de las garantías a constituir, ya sean garantías reales o avales personales lo que ponemos de manifiesto a los efectos de aviso de navegantes”, destaca el abogado José Luis Ortiz Miranda, director del Bufete Ortiz, de Cádiz.
Por ello, afirma que según la doctrina especificada en esta extensa sentencia -de 13 páginas-, “se podrían demandar las cláusulas de comisión de apertura de todas las escrituras hipotecarias que se han constituido en España”.
EL CASO ANALIZADO
Los demandantes son un matrimonio de Cádiz.
“La redacción de la cláusula, ahora anulada, era sumamente escueta y simple”, señala a Confilegal el abogado que ha llevado el caso.
Según explica el magistrado, en la cláusula de comisión de apertura no se acredita que la misma responda a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, incumpliendo lo prevenido en el artículo 2 de la Orden de 28 de octubre de 2011.
Se infringe también el artículo 82. 2 y 87.5 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLDCU).
La cláusula tampoco explica ni justifica cuantitativamente los conceptos derivados de la comisión de apertura ni los gastos habidos (infracción del artículo 82 del TRLDCU).
El banco tampoco ha aportado ningún tipo de prueba de los actos preparatorios (análisis de riesgo, evaluación de insolvencia e identificación y delimitación de las garantías reales a constituir) que pudieran haberle supuesto a la entidad, ni por servicios propios ajenos ni subcontratados.
En definitiva, no ha acreditado cuales han sido los servicios de estudio y valoración de riesgos prestados para llevar a cabo el cobro de la comisión de apertura.
Por su parte, el consumidor ha acreditado el abono de dicha cantidad, dado que consta en la propia escritura su abono y carta de pago.
SENTENCIA REVOLUCIONARIA: ESTABLECE UN NUEVO CAUCE PARA RECLAMAR LA COMISIÓN DE APERTURA
El abogado José Luis Ortiz indica que esta sentencia es revolucionaria porque “establece un nuevo cauce para reclamar los gastos de comisión de apertura de todas las hipotecas”, puesto que no hay ninguna que desglose la realización de los análisis de riesgo, que desglose la realización de la evaluación de la insolvencia y que desglose la obligación del banco de identificar las garantías constituir, bien sea si hay otra hipoteca dentro de esa finca que se hipoteca o bien aportan avales o fiadores solidarios”.
Afirma que es revolucionaria en cuanto a la interpretación que hace la sentencia del TJUE de 17 de julio de 2019 de que en la redacción de la cláusula de comisión de apertura no se realiza un análisis del riesgo”.
Ante esta nueva doctrina, este letrado recomienda “encarecidamente” que demande todo aquel que tenga una comisión de apertura que simplemente se limite a fijar un importe de una cantidad a pagar, sin explicar en qué consisten las gestiones que el banco tiene que hacer como merecedor de ese dinero.
Ortiz denuncia que “los bancos no tienen piedad con los consumidores, siguen haciendo caso omiso a lo que nos señala Europa y van como una trituradora a lo suyo”.
“Van como una trituradora a lo suyo”, apunta.
Preguntado por algún caso en el que un banco ha desoído al TJUE, señala que esta semana ha asesorado a un consumidor en la firma de una hipoteca en la que el banco -Unicaja- quería cobrar la comisión de apertura, más iva: 2.160 euros por una hipoteca 150.000.
“El cliente firmó, pasó por el aro porque le hacía falta el dinero para la casa, pero en cuanto salió de la notaría me dio la escritura para que demandara al banco”, explica.
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