Opinión | Libertad de expresión versus ciberdelitos: el papel de las plataformas como Telegram en Internet

La detención, el pasado día 24 de agosto, del fundador y consejero delegado de Telegram, Pável Dúrov, cuando realizaba una escala técnica en el aeropuerto Le Bourget (París) con su avión privado, a instancias de la Agencia francesa de prevención de violencia contra los menores, en el curso de una investigación abierta por ciberdelincuencia ha reabierto un viejo debate: la responsabilidad por los contenidos vertidos y acciones realizadas por los usuarios en las Redes Sociales -en adelante RRSS-.

Decimos viejo, porque ya se planteó en el año 1996, cuando en EE.UU fue aprobada la “Communications Decency Act” (Ley de Decencia en las Comunicaciones), por la que se prohibió transmitir mensajes obscenos o indecentes, así como la exhibición de materiales manifiestamente ofensivos, a menores de 18 años.

En esa Ley, se incluyó la Sección 230, que preveía la inmunidad para aquéllos que eliminaran material publicado en sus sitios por terceros y fuera ofensivo o indecente.

La Corte Suprema de EE.UU., tras el caso “Reno vs American Civil Liberties Union”, en 1997, declaró la Ley de Decencia de las Comunicaciones, antes mencionada, contraria a la Primera Enmienda, por vulnerar la libertad de expresión.

Sin embargo y, a pesar de la decisión del más Alto Tribunal americano, la Sección 230 siguió en vigor, no sin polémica, cada vez que se ejercían acciones de responsabilidad por los posibles perjudicados por los contenidos publicados en la web.

En Europa, fue la Directiva, de 8 de junio de 2000, denominada Directiva sobre el comercio electrónico, la que planteó la exención de responsabilidad para los prestadores de servicios.

Dada la naturaleza técnica, automática y pasiva de la intervención que realizan, limitándose meramente al proceso técnico de explotar y facilitar el acceso a una red de comunicación mediante la cual la información facilitada por terceros es transmitida o almacenada temporalmente, con el fin de hacer que la transmisión sea más eficiente, no permite entenderles responsables de lo que sus usuarios realicen a través de ellas, pues no tienen conocimiento ni control de la información transmitida o almacenada.  

Ahora bien, esa exoneración no puede aplicarse, cuando tuvieran efectivo conocimiento de que se están cometiendo delitos y fueran requeridos por la autoridad judicial o administrativa para poner fin a cualquier infracción o impedir que se cometa, teniendo la obligación entonces de retirar la información ilícita o hacer imposible el acceso a ella.

Mucho más reciente, pero en el mismo sentido, contamos, en el ámbito europeo, desde 2022, con el Reglamento de Servicios Digitales, que, en su artículo 6, sigue exonerando de responsabilidad a los prestadores de servicios cuando se dedican meramente a almacenar información facilitada por un destinatario del servicio y existiendo la misma salvedad referida al requerimiento de la autoridad judicial o administrativa para poner fin a la actividad ilícita o tratar de impedirla.

EL CREADOR DE TELEGRAM, IMPUTADO POR 12 DELITOS GRAVES

Pável Dúrov, tras pasar el plazo de detención policial, ha quedado en libertad, bajo control judicial bajo fianza de 5 millones de euros, teniéndose que presentar dos veces por semana en la comisaría, sin que pueda salir de Francia.  

El Tribunal de París le ha imputado por 12 cargos por delitos graves, que son los siguientes: complicidad por el uso de una plataforma en línea para permitir una transacción ilegal en un grupo organizado; negativa a comunicar, a petición de las autoridades competentes, información o documentos necesarios para la realización y funcionamiento de las interceptaciones permitidas por la ley; complicidad por posesión de imágenes pornográficas de menores; complicidad, por distribuir, ofrecer o poner a disposición imágenes pornográficas de menores, en grupo organizado; complicidad, por adquirir, transportar, poseer, ofrecer o vender sustancias estupefacientes; complicidad por ofrecer, vender o poner a disposición, sin motivo legítimo, equipos, herramientas, programas o datos diseñados o adaptados para acceder y dañar el funcionamiento de un sistema automatizado de tratamiento de datos; complicidad, por fraude organizado; asociación delictiva con el fin de cometer un delito o un delito sancionado con pena de prisión de cinco o más años; blanqueo de capitales provenientes de delitos y delitos cometidos por grupos organizados; prestación de servicios de criptología destinados a garantizar la confidencialidad sin declaración certificada; proporcionar una herramienta criptológica que no sólo garantice la autenticación o el control de integridad sin declaración previa; por último, importar una herramienta criptológica que garantice la autenticación o el monitoreo de integridad sin declaración previa.

«¿La actuación de los jueces franceses es propia de un Estado de Derecho?»

El debate en la sociedad y en los medios de comunicación parece plantearse de la siguiente manera: ¿se ha detenido y se está persiguiendo al creador de una red social, férreo defensor de la libertad de expresión y del anonimato de los usuarios de la Red social, Telegram?

Pável Dúrov, ¿es mártir o delincuente? ¿Quién será el siguiente?, ¿Elon Musk? ¿Zuckerberg? ¿La actuación de los jueces franceses es propia de un Estado de Derecho?

¿Hasta dónde llegará “la censura”? ¿Afectará a otras RRSS, o a Internet? Realmente, ese debate esconde una cuestión geopolítica y la intervención del Gobierno ruso, así parece dejarlo entrever y es que Telegram, con más de novecientos millones de usuarios y, por sus especiales características, se ha convertido en la red social a través de la cual se libra otra batalla tan importante como la armamentística: la de la difusión de mensajes e información.  

El Presidente de la República francesa, Emmanuel Macron, defiende la actuación de los tribunales y argumenta que la detención nada tiene que ver con una decisión política, pero por detrás está la guerra Ucrania-Rusia y la intervención de este último en países africanos, antiguas colonias francesas.  

Telegram es una plataforma de mensajería gratuita, basada en la nube y con sincronización constante, a la cual se puede acceder desde diferentes dispositivos a la vez –tabletas,  computadoras, teléfonos inteligentes, etcétera.

TELEGRAM ES LA OCTAVA PLATAFORMA MÁS GRANDE DEL MUNDO

Esta plataforma, que es la octava más grande del mundo, pertenece a la empresa Telegram FZ-LLC.

Al permitir conectarse los usuarios sin proporcionar números de teléfono, intercambiar archivos, cualquiera que sea su formato y hasta un límite de 2GB cada uno y al posibilitar la creación de “chats”llamados “secretos”, Telegram se ha convertido en una plataforma gigante con millones de usuarios, entre los que se encuentran disidentes políticos e incluso Gobiernos.

Es la octava plataforma de medios sociales más grande del mundo y una alternativa de éxito a las plataformas de mensajería estadounidenses, las cuales tienen en su contra la explotación comercial de los datos personales de los usuarios.

Como se ha dicho, los proveedores de servicios, las compañías y propietarios de las plataformas no son responsables de las informaciones y contenidos intercambiados por la red, pues evidentemente no pueden monitorear ni controlar lo que los usuarios hacen o dicen.

Pero la libertad de expresión y de comunicación no son, como ningún otro derecho fundamental, absolutos y cuando entran en colisión con otros intereses que requieren mayor protección, pueden quedar limitados.

«Los proveedores de servicios, las compañías y propietarios de las plataformas no son responsables de las informaciones y contenidos intercambiados por la red, pues evidentemente no pueden monitorear ni controlar lo que los usuarios hacen o dicen»

El artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales afirma que toda persona tiene derecho a la libertad de expresión, que comprende tanto la libertad de opinión, como la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas, sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras.

Sin embargo, el mismo párrafo segundo se encarga de recoger expresamente las limitaciones de estos derechos: seguridad nacional, integridad territorial o la seguridad pública, defensa del orden y la prevención del delito, protección de la salud o de la moral y de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del Poder Judicial. 

Y, es que no puede considerarse libertad de expresión o de comunicación, las manifestaciones o intercambio de información delictiva a través de la red, como en este caso es el de tráfico de drogas, blanqueo de capitales, pornografía infantil, fraude, etc.

Referido al ordenamiento jurídico español, véase entre otras muchas las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2020 y de 11 de abril de 2023.

¿QUÉ OBLIGACIONES TIENE TELEGRAM, SEGÚN LA LEGISLACIÓN EUROPEA?

Ahí está el problema y es que la compañía Telegram FZ-LLC, a la que pertenece la Red Social, tiene su sede en Dubai.

Como se ha indicado, son diferentes normas europeas –Directiva sobre comercio electrónico y el Reglamento de Servicios Digitales– las que exigen la colaboración de los prestadores de servicios con las autoridades judiciales y administrativas cuando así lo requieran, para evitar delitos o para poner fin a la actividad delictiva.

Dúrov tiene doble nacionalidad ruso-francesa y, por ello, queda sometido a la jurisdicción de Francia, tal y como prevé el artículo 113-7 del Código Penal que indica que “El Derecho penal francés es aplicable (…) a cualquier delito castigado con pena privativa de libertad, cometido por un francés (…)”.

Por otra parte, Francia ha regulado la responsabilidad penal de las personas jurídicas, en el Código Penal de 1994, artículo 121-2 1º, pero, como se ha dicho, la empresa a la que pertenece la plataforma tiene sede en los Emiratos Árabes Unidos, concretamente en Dubai.

«Desde el punto de vista de la legislación europea, realmente, a Pável Dúrov no se le puede considerar cómplice de los delitos cometidos a través de la plataforma, pero sí, si ello se  demuestra, de la falta de colaboración con la Justicia»

Sólo en el caso de haber víctimas de nacionalidad francesa o de tratarse de crímenes contra la Humanidad sería hipotéticamente posible someterla a un proceso penal en Francia, algo que resulta improbable, debido a la dificultad o imposibilidad de ejecutar las penas, tales como multa u otras aún mucho más difíciles de hacer cumplir a una empresa sita en otro Estado, como la prohibición definitiva o provisional de ejercer determinadas actividades; el sometimiento a vigilancia de la autoridad judicial, el cierre de uno o varios establecimientos de la empresa que hayan servido para realizar los hechos incriminados, etc. -artículos 131 a 139 del Código Penal francés-.

Desde el punto de vista de la legislación europea, realmente, a Pável Dúrov no se le puede considerar cómplice de los delitos cometidos a través de la plataforma, pero sí, si ello se  demuestra, de la falta de colaboración con la Justicia, cuando se le requirió. Entendemos, asimismo, que. para el Derecho francés, también es complicado entender que sea cómplice de los delitos cometidos a través de la red, pues según su Código Penal –artículo 121.6–cómplice es la persona que, a sabiendas, mediante ayuda o asistencia, facilita su preparación o consumación.

El término “ a sabiendas” se torna de vital importancia en esta cuestión.

En otro orden de cosas y al margen de la responsabilidad penal del fundador de Telegram y ante un posible impedimento de seguir prestando sus servicios de mensajería en Francia y en el territorio de la Unión Europea, ¿qué puede hacerse en caso de que la compañía siguiera queriendo mantener sus actividades en países miembros?

Es obvio que a Telegram le interesa no renunciar al mercado europeo. Entendemos que la respuesta a ese interrogante viene dado, por lo que la misma compañía ha hecho en relación con la legislación de protección de datos que no es otra cosa que negociar con la UE y acogerse de forma voluntaria y contractual a su legislación.

En su Política de privacidad, podemos leer que la empresa se hace responsable del tratamiento de los datos de cualquier usuario de la plataforma.

REGLAMENTO GENERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS

Ahora bien, si dicho usuario estuviera fuera del Espacio Económico Europeo y, al no serle aplicable directamente el Reglamento general de protección de datos del año 2006, en ese mismo documento en el que se regula la Política de privacidad, se ha incluido la designación de un tercero, como es la Oficina Europea de Protección de Datos, como su representante y, a los efectos del cumplimiento del artículo 27 de dicha norma, previendo que los usuarios puedan dirigirle cualquier consulta, bien a través de un formulario que se pone a su disposición o escribiendo a la dirección de este Organismo, sito en Bruselas.

Y es que el artículo 3 del mencionado Reglamento indica que esta norma se aplicará al tratamiento de datos personales de interesados que residan en la Unión por parte de un responsable o encargado no establecido en ese territorio, cuando las actividades de tratamiento estén relacionadas con la oferta de bienes o servicios a dichos interesados en la Unión, independientemente de si a estos se les requiere su pago, o referidos al control de su comportamiento, en la medida en que este tenga lugar en ese ámbito espacial.

La Unión Europea no tiene más remedio que exigir el cumplimiento de su legislación tuitiva y protectora a cualquier empresa y operador que preste sus servicios dentro de sus fronteras. Los derechos fundamentales de libertad de expresión y de comunicación no pueden considerarse absolutos.

«El punto de mira ha de ponerse no, en la libertad de expresión, sino en la ciberseguridad y en la prevención y represión de la ciberdelincuencia»

Está en juego la ciberseguridad, la prevención y la lucha contra la ciberdelicuencia. 

Si a las múltiples dificultades que la lucha contra la ciberdelincuencia presenta, unimos la existencia de empresas, propietarias de plataformas que, en aras de una mal entendida protección a ultranza de la libertad, no colaboran con las autoridades policiales y judiciales en la prevención y represión de los delitos, se dará alas para que los ciberdelincuentes campen por dichas redes sin limitación alguna.

Esas empresas si son requeridas por la autoridad judicial no podrán quedar exoneradas de su responsabilidad penal en el caso de los delitos que, a través de sus redes se cometan.

Ciertamente, la UE es más tuitiva y preventiva que otras regiones del mundo, pero ante el crecimiento exponencial de la ciberdelincuencia no cabe otra alternativa: prevenir antes que curar o en el caso de que no sea posible prevenir, sajar para sanar.

Ahora, la decisión está en manos de los tribunales franceses, pero, como podemos observar, el debate no está realmente en la libertad de expresión y de comunicación, tal y como se planteado por cierta parte de la ciudadanía, por los medios de comunicación o incluso por el propio Gobierno ruso.

Ese debate es ficticio.

No puede haber vulneración de estas libertades cuando se limitan al haberse cometido delitos y menos cuando son tan graves como los investigados en este caso. El punto de mira ha de ponerse no, en la libertad de expresión, sino en la ciberseguridad y en la prevención y represión de la ciberdelincuencia.

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