Los divorcios y separaciones no solamente afectan a los adultos, sino también en muchos casos y fundamentalmente a los hijos.
En España, la Legislación reconoce a los menores de edad el derecho a ser escuchados, pero el poder que conlleva para nuestros hijos la toma de decisiones sobre su propio bienestar plantea importantes conflictos.
El artículo 92 del Código Civil establece que “(…) 2. El Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y la educación de los hijos menores, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos (…) 6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, (…)”.
Pero ¿cuándo se considera que un menor tiene el suficiente juicio para ser escuchado dentro de un procedimiento judicial?
Pues bien, “se considera, en todo caso, que tiene suficiente madurez cuando tenga 12 años cumplidos” – artículo 9 de la Ley de Protección Jurídica del Menor -.
Es decir, a partir de los 12 años el Juez deberá escuchar siempre la opinión del menor sobre aquellas medidas que le vayan a afectar, como son el régimen de guarda y custodia o el de visitas.
Pero ¿tiene siempre un niño de doce años suficiente juicio?
Y si aún no alcanza dicha edad, ¿es el Juez quien decide sobre su capacidad sin conocerlo?
NO HAY CRITERIOS SOBRE EL SIGNIFICADO DE TENER «SUFICIENTE JUICIO»
Nuestra Legislación no establece criterios claros sobre qué significa «suficiente juicio», lo que inevitablemente conlleva interpretaciones subjetivas.
Y si bien el reconocimiento a la voz de los menores en los procedimientos judiciales en general es un avance relevante, también debemos inevitablemente revisar el poder que se les está otorgando en la toma de decisiones: asignamos un peso desproporcionado a la opinión que tenga el hijo sobre decisiones que exceden claramente de su capacidad de comprensión.
Y es que pocas veces un menor de edad va a ser capaz de expresar su opinión real de manera libre y objetiva acerca de las medidas y decisiones que le vayan a afectar.
Decisiones que no reflejan muchas veces su verdadero interés, sino más bien una serie de respuestas influenciadas por el contexto de la familia en ese momento –que no tiene por qué ser el habitual si estamos en pleno divorcio–, o por las pretensiones de los propios progenitores.
Pues bien, la realidad es que el artículo 96 del Código Civil condiciona y supedita la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la custodia de los hijos menores, lo que supone un significativo riesgo al permitir que la opinión y la preferencia de nuestro hijo menor de edad acabe por sostener el resto de las decisiones económicas y patrimoniales de nuestro divorcio, y por tanto de nuestro futuro y el suyo.
Es decir, el resultado de la exploración judicial de nuestro hijo determinará el régimen de guarda y custodia, lo que resolverá a su vez el uso y disfrute de la vivienda –sea de quien sea la propiedad-, y el resto de las medidas económicas de nuestro divorcio.
Esta situación puede llevar a un escenario en el que las decisiones de los adultos se ven manipuladas por las emociones o las preferencias de los niños, que pueden no comprender completamente las implicaciones de su elección.
Y es que, en plena negociación de una crisis matrimonial, ¿quién no ha escuchado de un cliente como su hijo recibe un móvil nuevo comprado por el otro progenitor? ¿O como casualmente se organiza un viaje a Disneyland?
ES UN ARMA DE DOBLE FILO PRESIONAR AL MENOR PARA QUE TOME PARTIDO POR UN PROGENITOR U OTRO
Este tipo de actitudes mucho más habituales de lo deseable, otorgan un poder al menor que claramente utilizará en su propio beneficio. Y más aún si hablamos de un adolescente que pueda formar su opinión solamente considerando posibles beneficios a su favor.
Presionar a un menor para que tome partido por uno de sus progenitores es un arma de doble filo: puede conllevar la toma de decisiones impulsivas, sentimientos de culpa por la elección de un progenitor u otro y la confusión sobre el rol del hijo dentro de la familia.
Es decir, supeditar las medidas económicas y patrimoniales al régimen de custodia de nuestros hijos supone que las decisiones de los adultos se vean adulteradas por las emociones o las preferencias de los niños, que pueden no comprender completamente las implicaciones de su elección.
Con esta coyuntura muchos de nuestros clientes nos preguntan acerca del camino o actitud que deben seguir con sus hijos durante el procedimiento de divorcio, e incluso posteriormente, puesto que no resulta fácil encontrar un equilibrio entre respetar la voz del menor y la necesidad de proteger su bienestar a largo plazo.
Y es que escuchar a los menores resulta crucial, pero no debe ser a expensas de decisiones financieras y patrimoniales que podrían impactar en su futuro y en el del resto de la familia.
ES NECESARIO UN MARCO LEGAL MÁS FLEXIBLE
El peso que se otorga a la opinión del menor puede llevar a decisiones judiciales que se basan más en la voluntad del niño que en un análisis exhaustivo de su bienestar.
Por tanto, es absolutamente necesario un nuevo marco legal más flexible que separe la elección del régimen de guarda y custodia con el resto de las medidas económicas y patrimoniales dentro de un procedimiento de separación o divorcio, asegurando siempre el interés del menor. Esto evitaría que nuestros hijos sientan que su elección sobre con quién vivir influye en el resto de disposiciones de nuestro divorcio.
Por ejemplo, si los medios económicos de la familia permiten sustituir la adjudicación de la vivienda a uno de los progenitores con otra medida distinta como abonar una cantidad dentro de la pensión para un alquiler, ¿por qué el Legislador no permite dicha alternativa si no es de mutuo acuerdo entre las partes?
Pero mientras nuestro marco legal no se modifique, la mejor solución será siempre ser asesorados por un especialista en Derecho de Familia que facilite llegar a un acuerdo y evitar en la medida de lo posible que los menores sean explorados.
Al cargar con la responsabilidad de elegir entre sus padres, pueden experimentar ansiedad y sentimientos de culpa o miedo por las repercusiones que su elección podría tener en la relación con el progenitor que no eligen.
Y, si finalmente nuestro hijo debe acudir al Juzgado para ser explorado, se deben establecer unos límites claros tanto por parte de los padres como de los propios Jueces y Fiscales: los menores tienen derecho a no opinar y lo que manifiesten no será determinante en la resolución del conflicto entre sus padres.
Estos límites no solo protegerán a los niños, sino que también contribuirán a un proceso de divorcio más corto y equilibrado para toda la familia.
