Se ha escrito y opinado ya mucho sobre el caso del fiscal general del Estado primero y después sobre la sentencia que dictara la Sala Segunda del Tribunal Supremo el pasado 9 de diciembre de 2025.
En este artículo vamos a ir a otro escenario, el del recurso de amparo que, sin la menor duda, presentará el señor Álvaro García Ortiz, ya que dicho recurso permite (artículo 44.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, LOTC) recurrir cualquier “acto u omisión de un Juez o Tribunal en el ejercicio de la potestad de juzgar” para recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en los artículos 14 a 30 de nuestra Carta Magna.
Se trata del recurso más numeroso, pues absorbe estadísticamente el 99 de los que llegan al Tribunal Constitucinoal, si bien solo se admite a trámite una ínfima parte —el 2,25 por 100 en 2024—, porque se trata de que presente una “especial trascendencia constitucional”.
Sus características de función subsidiaria a la propia función jurisdiccional que le corresponde a Jueces y Tribunales (artículo 117.3 de la Constitución Española, CE) se manifiestan en la invocación, como requisito de admisibilidad, de haber planteado formalmente en el proceso judicial previo el derecho o derechos fundamentales que se consideren vulnerados, así como que se haya agotado la vía judicial ordinaria.
Tales características, convertidas en requisitos formales, plantean el debate entre la necesidad de restablecer un derecho fundamental que habría sido lesionado y, al tiempo, respetar y hacer cumplir las sentencias, como exigencia del derecho a la tutela judicial efectiva (artículos 24.1 y 118 CE).
La “solución” de ese debate ha producido más de una fricción entre Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional porque, como se ha dicho, se trata de una “diarquía sobre territorio común” (Rafael de Mendizábal), y, como consecuencia, la denominada “guerra de las Cortes” (y señalados precedentes de ello se han producido en Alemania e Italia) se ha convertido en una realidad.
En nuestro país, los ejemplos son numerosos. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004, en la que la Sala Primera condenó a 11 magistrados del Tribunal Constitucional por negligencia en el ejercicio de la función jurisdiccional, por archivar un recurso de amparo sin estudiarlo, y les condenó a indemnizar en un total de 5.500 euros (500 euros cada uno) al abogado que lo había presentado.
Y, en sentido contrario, la reciente sentencia de los ERE de Andalucía —3 de julio de 2024—, en la que el Tribunal Constitucional, con cuatro votos particulares discrepantes, revocó la sentencia condenatoria a dos expresidentes de la Junta de Andalucía que previamente había dictado la Audiencia de Sevilla y confirmado la Sala Segunda del Tribunal Supremo, al considerar que se habría violado el derecho a la legalidad y el de presunción de inocencia de los recurrentes en amparo.
INCIDENTE DE NULIDAD DE LA FISCALÍA
El 31 de diciembre pasado, la Fiscalía presentó un incidente de nulidad conforme al artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ya que, como es sabido, para la admisión a trámite de un recurso de amparo es necesario “que se hayan agotado todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial” (artículo 44.1 a) LOTC).
En el incidente, la Fiscalía desgrana alegatos de gran calibre: que el Supremo creó “un tipo delictivo” al penalizar la difusión de información que ya no era secreta; que se “vulneró la presunción de inocencia” del señor García Ortiz al no haberse tenido en cuenta las pruebas de descargo que salieron a la luz en el juicio, y que se le ha condenado por un hecho novedoso, cual es la redacción y la difusión de la nota informativa, “sin que de ello se haya dado oportunidad de alegación y de contradicción al acusado”.
Es decir, se plantea que se ha vulnerado el principio de legalidad, el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a ser informado de la acusación en condiciones de poder defenderse.
Y como este “amparo judicial” suele desestimarse en un 99 por 100 de los casos, lo verdaderamente interesante serán las razones que contenga la decisión de nuestro más Alto Tribunal en la más que previsible estimación del recurso, pues otro resultado sería una sorpresa dada la composición actual del Tribunal de garantías.
En efecto, el recurso del exFGE será admitido en base al artículo 50.1.b) LOTC, conforme a la interpretación que de la expresión “especial trascendencia constitucional” efectuó la STC de Pleno número 155/2009, de 25 de junio, que en su FJ 2 estableció que el recurso deberá ser admitido cuando “el contenido del recurso justifique una decisión de fondo por parte del Tribunal Constitucional, atendiendo para ello a los criterios que en el precepto se enuncian: a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”.
CRITERIOS PREÑADOS DE DISCRECIONALIDAD
Esos criterios, preñados de discrecionalidad, se concretan en la propia sentencia constitucional, incluyéndose un motivo de particular flexibilidad, cual es que el asunto “trascienda del caso concreto porque plantee una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica o tenga unas consecuencias políticas generales, consecuencias que podrían concurrir, sobre todo, aunque no exclusivamente, en determinados amparos electorales o parlamentarios”.
Es decir, más allá del ropaje teórico indicado —que, como se ha dicho, sirve para inadmitir casi la totalidad de los recursos de amparo—, hay un portillo para aquellos asuntos en los que el propio Tribunal Constitucional estime que concurre una cuestión de relevancia con repercusión social o política general.
Admitido el recurso, la siguiente fase es su estudio y resolución. No nos corresponde a nosotros esa función, obviamente, pero sí estamos legitimados como juristas para analizar el tema, pues su relevancia es indiscutible.
«Sostener que todo un FGE, asistido de la cúpula de la Fiscalía y de la Abogacía del Estado tuvo un juicio en el que se quebrantaron sus derechos procesales, no pasa de ser una afirmación retórica porque apelar a la desigualdad de trato o la falta de imparcialidad de todo un Tribunal Supremo, resulta increíble».
El incidente de nulidad apunta los motivos en que puede basarse el recurso. Veamos las tres posibles vulneraciones que se denuncian.
a) Derecho a la legalidad. Frente a la tesis de que la sentencia del Tribunal Supremo “se inventa” el delito, entendemos que el artículo 417 del Código Penal encaja perfectamente en los hechos declarados probados, ya que dicho precepto incluye no solo la revelación de secretos, sino la de “informaciones de las que (una autoridad o funcionario público) tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgadas”.
La doctrina, en efecto, ha distinguido entre “secreto” e “informaciones que no deban ser divulgadas”, como ha recordado recientemente Manuel Dolz Lago (“El caso García Ortiz, el fiscal general convicto”, en el Diario LA LEY, n.º 10855, Sección Tribuna, 29 de diciembre de 2025), citando autores que opinamos de ese modo.
Pues, en caso contrario, la norma incurriría en una absurda redundancia, además del hecho de que existe jurisprudencia en esa misma línea, como la STS de 10 de diciembre de 2008, pues, si la información reservada fuera equivalente al secreto, no tendría sentido que el legislador distinguiera ambos supuestos.
Tanto el carácter reservado de los datos tributarios de todo contribuyente —como sucede con los relativos a la salud, por ejemplo— como el deber de respeto a la confidencialidad, que compete a funcionarios y autoridades en relación con los asuntos bajo su competencia, llevan a la conclusión de la sentencia, que, con amplia referencia a normas, incluso internacionales, indica que “el deber de confidencialidad se enmarca, en consecuencia, en el necesario respeto del derecho a la presunción de inocencia y al derecho al proceso debido, y alcanza su máxima expresión cuando se transgrede en aspectos íntimamente relacionados con estos. Esta íntima transgresión tiene lugar cuando, como ocurrió en el caso de autos, la divulgación de la información supone la expresión de culpabilidad de una persona que, aún, no ha sido sometida a proceso penal alguno”.
Y se concluye que “el criterio para determinar el carácter reservado de la información que se divulga no sería tanto el conocimiento previo, o no, de la misma por terceros, cuanto la afectación que dicha divulgación tiene en los derechos de las personas a las que se refiere la información, precisamente por quien es garante de su observancia”.
La sentencia condenatoria no aplica el artículo 197, que presupone que se revelen «secretos»
Nótese que la Sala sentenciadora no aplica el artículo 197 de la norma penal sustantiva, que presupone que se revelen “secretos”, esto es, algo desconocido hasta ese momento, sino un precepto distinto, que tutela, al tiempo, a la Administración Pública y los derechos de los particulares afectados.
b) Derecho a la presunción de inocencia. Se cuestiona que la condena haya respetado los requisitos que enervan dicho derecho , cayendo en el error tantas veces señalado por los Tribunales, de pretender una Parte erigirse en órgano valorativo de las pruebas, función que no le corresponde. Además, se desliza una afirmación que, a la vista de la sentencia, no es cierta, ya que el Tribunal examinó tanto las pruebas de cargo como de descargo, dedicando al análisis de éstas, frente a lo que se denunciaba en el incidente de nulidad, un espacio más que razonable, si bien no en el sentido deseado por la parte acusada.
Por otra parte -baste la cita de la STS 737/2018, de 5 de febrero de 2019 que contiene un doctrina más que consolidada- se vulnera la presunción de inocencia cuando haya recaído una condena: a) con ausencia de pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente.
Descartadas por obvio, las posibles infracciones de las letras a) a d), ¿es posible, racionalmente, decir que la condena se ha producido sin pruebas suficientes o sobre la base de unos razonamientos ilógicos, irracionales o no concluyentes?
La sentencia habla por sí misma
Invito a la lectura directa de la sentencia porque la resolución habla por sí misma ya que tras el examen pormenorizado del acervo probatorio, es decir, de las pruebas de cargo y de descargo, explicando de forma individualizada su valoración, resuelve del siguiente y sintético modo: “A la vista de todo lo expuesto, no existe una explicación alternativa razonable que permita cuestionar que la filtración se desarrolló en la Fiscalía General del Estado y que el propio Fiscal tuvo una participación directa para hacer llegar al señor Andrés (nombre ficticio , como suele hacer toda sentencia recogida en la BD del CGPJ) el correo de 2 de febrero».
«La convergencia de los indicios acreditados, como son: el acceso singular a la documentación, la secuencia temporal de comunicaciones, la urgencia mostrada en la obtención de los correos, la llamada del periodista, el posterior borrado de los registros, los recelos expresados por sus subordinadas sobre la filtración, junto al hecho de que ninguna otra persona distinta al Letrado del Sr. Luis Pedro, el Fiscal Sr. Jose Augusto, la Fiscal provincial y el propio Fiscal General del Estado, y su entorno pudieron participar en la filtración, permiten construir un cuadro probatorio sólido, coherente y concluyente, que lleva necesariamente a afirmar, como hecho probado, que fue el acusado, o una persona de su entorno inmediato y con su conocimiento, quien entregó el correo para su publicación en la Cadena SER.”
c) Derecho a un juicio justo, sin que pueda producirse indefensión. Sobre esta cuestión, cuya respuesta constituye la mayor parte de la sentencia, se anudan casi 10 cuestiones previas que enfatizan en la producción de indefensión, desigualdad de armas y falta de imparcialidad del Tribunal.
Sin duda, es la materia propiamente competente del Tribunal Constitucional, en la que el órgano máximo de garantías está llamado a pronunciarse.
Pero adelantamos nuestra opinión. Sinceramente, no apreciamos tales vulneraciones. No cabe considerar violentado el derecho del señor García Ortiz a ser informado de la acusación en condiciones de poder defenderse, porque el delito, sobre la base de los hechos debatidos en el juicio, fue objeto de acusación por todas las partes que integraron la acusación (la popular y particular, personadas).
Sostener que todo un FGE, asistido de la cúpula de la Fiscalía y de la Abogacía del Estado tuvo un juicio en el que se quebrantaron sus derechos procesales, no pasa de ser una afirmación retórica porque apelar a la desigualdad de trato o la falta de imparcialidad de todo un Tribunal Supremo, resulta increíble.
La sentencia es un ejercicio de imparcialidad e independencia
Baste reparar, en que la sentencia, en un ejercicio de imparcialidad e independencia descarta bastantes de las pretensiones de las acusaciones, tanto en cuanto a la calificación jurídica de los hechos como en materia económica (multa, costas e indemnización), resolviendo conforme a la motivación que expresa.
Y sobre el resto de cuestiones específicas (nulidad del auto de entrada y registro y de las diligencias de investigación tecnológica o de las comisiones rogatorias a Irlanda y Estados Unidos…) no es este el lugar para adentrarnos en su examen , si bien cabe destacar la extensión y coherencia, según nuestra experiencia, con que se van abordando todas y cada una de las cuestiones planteadas.
Más bien, como se refleja en la sentencia, lo que produjo el actuar del acusado fue “la lesión a los derechos fundamentales del imputado (ya que) la información que se divulga por la autoridad o funcionario hace aparecer a una persona como culpable de un delito cuando, hasta el momento, solo es sospechosa de su comisión o, únicamente, ha sido denunciada.”
El deber de confidencialidad, indudablemente infringido, se enmarca, en consecuencia, en el necesario respeto del derecho a la presunción de inocencia y al derecho al proceso debido, y alcanza su máxima expresión cuando se transgrede en aspectos íntimamente relacionados con estos.
Esta íntima transgresión -sigue la sentencia- tiene lugar cuando, como ocurrió en el caso de autos, la divulgación de la información supone la expresión de culpabilidad de una persona que, aún, no ha sido sometida a proceso penal alguno.
Derecho a la legalidad
De todo lo indicado, a nuestro juicio, la clave está en el “derecho a la legalidad”, residenciado en el artículo 25.1 CE, que merece un necesario comentario porque se le conecta, en este caso, con el principio de legalidad penal.
Este principio, que con el de culpabilidad, no dudamos en calificar de principios estructurales del orden penal, supone la asunción de la formulación clásica: nullum crimen, nulla poena sine previa lege (ningún delito, ninguna pena sin ley previa), que exige que la norma reúna los requisitos de scripta, stricta et certa (escrita, estricta y cierta).
Ahora bien, este principio-derecho en el ámbito penal ,tiene un alcance que la propia doctrina constitucional ha ido perfilando a través de numerosas sentencias, que han tratado cuestiones como las siguientes: reserva de ley orgánica, ex artículo 81.1 CE; irretroactividad de la norma penal, dada su naturaleza sancionadora (artículo 9.3 CE) y viceversa, retroactividad de las que resulten favorables al acusado; taxatividad de la norma penal, como concreción del principio de legalidad en dicha jurisdicción; prohibición de la analogía in malam partem (en perjuicio (del acusado), (ex artículo 4.1 CP); proporcionalidad de las penas e incluso otros como prohibición del bis in idem (doble sanción por el mismo hecho) y responsabilidad por hecho propio.
Pero derivar del artículo 25.1 CE un supuesto derecho del Tribunal Constitucional a decidir si la aplicación a unos determinados hechos, que no ha presenciado, de un concreto artículo del Código Penal, es o no correcto, lo que supone ponerse a calificar jurídicamente tales hechos, se nos antoja una extralimitación.
Y sin embargo, esa es la vía -como hemos indicado anteriormente- que se empleó para absolver a algunos de los condenados en el Caso de los Eres de Andalucía.
La síntesis de la síntesis -si se nos permite esta fórmula- de la sentencia Eres Andalucía, STC 95/2024, de 3 de julio de 2024, ha de partir de cómo interpreta el Tribunal Constitucional, el artículo 25.1 CE.
El artículo 25.1 CE -dice la sentencia- «impone, por razones de seguridad jurídica y de legitimidad democrática de la intervención punitiva, no solo la sujeción de la jurisdicción sancionadora a los dictados de las leyes que describen ilícitos e imponen sanciones, sino la sujeción estricta, impidiendo la sanción de comportamientos no previstos en la norma correspondiente pero similares a los que sí contempla» (STC 137/1997, de 21 de julio, FJ 6).
A ello, que supone descartar en el orden penal -como sabemos- la analogía peyorativa, se añade “un doble parámetro de razonabilidad”, que ha de contener cualquier resolución penal: metodológica, de una parte, enjuiciando si la exégesis y subsunción de la norma no incurre en quiebras lógicas y es acorde a modelos de argumentación aceptados por la propia comunidad jurídica; y axiológica, de otra, enjuiciando la correspondencia de la aplicación del precepto con las pautas valorativas que informan nuestro texto constitucional (por todas, STC 129/2008, FJ 3).
Por eso, no encajan en la aplicación de la legalidad penal “aquellas aplicaciones que por su soporte metodológico –una argumentación ilógica o indiscutiblemente extravagante– o axiológico –una base valorativa ajena a los criterios que informan nuestro ordenamiento constitucional– conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma y, por ello, imprevisibles para sus destinatarios.
Es decir, el margen interpretativo de cualquier órgano judicial penal no permite argumentaciones ilógicas, extravagantes o particularmente subjetivas que resuelvan de un modo imprevisible y que por tanto, hubieran impedido ejercer debidamente el derecho de defensa.
Descartados esos modos interpretativos, corresponde a cualquier órgano judicial, de modo exclusivo (artículo 117.3 CE) “la determinación de la interpretación última, en cuanto más correcta, de un enunciado penal”.
Sin que sea tarea del órgano constitucional de garantías “fiscalizar la interpretación y aplicación de la norma penal por parte de los juzgados y tribunales” ni tampoco le compete la demarcación de las interpretaciones posibles de tal enunciado.
La tarea del Tribunal constitucional, al respecto, dice la STC 95/2024 “se constriñe a evaluar la sostenibilidad constitucional de la concreta interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales“.
Expresión, evidentemente, muy ambigua pero que ha de enmarcarse, entendemos, en lo que previamente se ha señalado por el propio órgano constitucional: se han de rechazar las interpretaciones absurdas, ilógicas o carentes del menor sostén racional.
Casos en los que una resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva
En ese sentido, lo determinante es el análisis de la motivación de la decisión, cuestión íntimamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, que ya la STS 579/2014, de 16 de julio explicaba que consistía en el derecho de obtener una resolución razonada y no incursa en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente (STC núm. 258/2007).
Como precisa la STS 628/2010 de 1 de julio , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:
a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.
b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente.
Porque, conforme a una consolidada doctrina -SSTC 165/93, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97-, la finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, por lo que la motivación debe cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.
Y según la STC. 82/2001, «solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento”.
Por otro lado, el derecho a la presunción de inocencia -que también, como hemos dicho, se plantea en el incidente de nulidad de la Fiscalía, actuando en defensa del exFGE- alcanza sólo a la total carencia de prueba y no a aquellos casos en los que en los autos se halle reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las sabidas garantías procesales (STS de 26 de septiembre de 2003).
Solamente la ausencia o vacío probatorio -como dijera la STS 839/2013, de 4 de noviembre- puede originar la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia.
A la vista de lo expuesto -y retomando la STC 95/2024, en sus propias palabras- no forma parte del objeto del análisis constitucional “la argumentación del recurrente en favor de una interpretación alternativa, cuya evaluación de razonabilidad per se nos es ajena”, pues ello “sólo puede ser tomado en cuenta en la medida en que incida en la irrazonabilidad de la interpretación judicial impugnada» tal como dijera la STC 129/2008, FJ 3, que se cita.
Estaría deslegitimado, pues, que el amparo se concediera mediante una interpretación en favor de la interpretación alternativa del recurrente cuando la sentencia del Tribunal Supremo, puede ser o no compartida -como sucede diariamente con las resoluciones que dictan los órganos judiciales- pero lo que no puede es ser tildada de irrazonable o carente de motivación, ni patentemente errónea, aunque se discrepe de la misma.
Sin embargo, sería ingenuo, más allá de estas observaciones jurídicas, no reparar en que estamos ante un caso que se ha presentado como toda una “batalla política, en el que la resolución del amparo en cuestión, va más allá de un tema jurídico y que nos recuerda lo que dijera el Juez Robert H. Jackson (Caso Brown vs. Allen: 344 US;443540,1953): “No tenemos la última palabra porque seamos infalibles. Pero somos infalibles porque tenemos la última palabra”.
