Hace unas semanas, invitado por el Consejo General de la Abogacía Española, pude ocuparme en su sede madrileña de los avances en el control judicial de la discrecionalidad técnica en derecho administrativo.
La verdad es que, desde que a mediados del siglo pasado la dogmática alemana configurara una discrecionalidad limitada a la mínima expresión y confundida a veces con el concepto jurídico indeterminado, han pasado bastantes cosas en este terreno.
La primera, aquel pionero texto de Enterría en 1962 subrayando la naturaleza propia de la discrecionalidad, abordando la pluralidad de soluciones justas que eran posibles como consecuencia de su ejercicio.
Atrás quedaba aquella frase de Giannini, conforme a la cual si hay discrecionalidad no hay técnica y viceversa, porque lo técnico no puede valorar, sino solo comprobarse.
Con los años, los artículos 23.2, 103.3 y 106.1 de la vigente Constitución Española consagrarían la capacidad de revisión judicial de, como reza este último precepto, “la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican”, lo que tendría sus consecuencias en nuestro tema.
La evolución jurisprudencial del control judicial
Tras el advenimiento constitucional, sin embargo, la jurisprudencia tanto contenciosa como constitucional mostró cautela a la hora de llevar el control de la discrecionalidad técnica a escenarios de plenitud jurisdiccional.
Tanto la jurisprudencia del Supremo Intérprete como la ordinaria han venido insistiendo hasta la saciedad en que la competencia exclusiva para calificar las pruebas en razón de los conocimientos, aptitudes e historial de los candidatos en procesos selectivos se residenciaba plenamente en las comisiones calificadoras.
Y que cualquier examen de su actuación, tanto en vía administrativa como en la jurisdiccional, debía ceñirse a la conformidad con las normas que regulan su función, pero no a la decisión que, por razón de los conocimientos científicos, artísticos o técnicos, sea la procedente.
Con todo, el Tribunal Supremo, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, se preocupó también de señalar sus límites, que vinieron a consistir en la aplicación de las técnicas de control determinadas por los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho.
De esta evolución jurisprudencial se desprende que el ámbito propio de la actividad discrecional está formado por el núcleo material de la misma decisión técnica, esto es, el estricto juicio de valor técnico, mientras que junto a él se encontrarían las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro lado, las pautas jurídicas que también sean exigibles a dichas actividades.
Ahora bien, aunque en un principio juzgados y tribunales descartaban de raíz la posible utilización de pruebas periciales como contraste del parecer técnico público, en ocasiones se irían aceptando cuando revelaban especialmente un error evidente en la valoración (sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2007 o de 21 de diciembre de 2011), si bien la sentencia de 9 de enero de 2013 ha indicado que las pruebas periciales podrán tener eficacia en tanto sean específicas y ceñidas a elementos fácticos claros y delimitados, pero no las que pretendan enmendar la plana al titular de la potestad discrecional técnica.
Aun así, una posterior sentencia de 2 de diciembre de 2024 ha considerado que es posible justificar en informe técnico emitido con razón de un recurso administrativo las razones de la puntuación otorgada a los aspirantes por la comisión de valoración de un proceso selectivo.
Y que tal informe técnico puede servir de motivación a la resolución administrativa que resuelva la impugnación de la valoración siempre que cumpla las demás exigencias legales.
Pero, ojo, sin que tal posibilidad quepa entenderla referida a los informes emitidos en su momento por los miembros del órgano que realizó la valoración, es decir, sin ampliar, sustituir ni enmendar nada en relación con lo valorado y las puntuaciones dadas entonces, sino limitada a exponer las razones por las que la aplicación de los criterios de valoración preestablecidos condujo al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.
La ampliación reciente del control jurisdiccional
Sea como fuere, las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2024 y de 23 de mayo de 2024 se han apoyado precisamente en un parecer pericial, sustituyendo el juicio técnico de la Administración por “otro que hemos considerado más acertado, el del perito cuyo informe permite acceder a las razones de ciencia en las que apoya sus decisiones”, reconociendo así el derecho del demandante.
Esta corriente parece querer abrir más vías de ataque de las decisiones discrecionales a través de pruebas periciales que evidencien el error manifiesto del juicio discrecional técnico.
La sentencia de 29 de mayo de 2024, por ejemplo, fija el contenido del deber de motivación de la declaración de no apto en una prueba de entrevista en la que se valoran rasgos o factores de personalidad y aptitudes; y concreta en qué momento cabe exigir tal deber; y, en fin, avala que un órgano jurisdiccional pueda modificar directamente la valoración de “no apto” dada por un tribunal calificador o, sensu contrario, sin ser necesario retrotraer las actuaciones para que el tribunal calificador repita la prueba con las especificaciones que había omitido.
En estos supuestos, pese a que los órganos jurisdiccionales no puedan sustituir directamente el juicio técnico emitido por los órganos de selección por el suyo propio o por opiniones técnicas de otros peritos, nada les impide que, tras la valoración del expediente y del resto del material probatorio, incluida la prueba pericial practicada en el proceso, lleguen a alcanzar una convicción sobre la aptitud del recurrente, que desvirtuaría la presunción iuris tantum de acierto de la decisión técnica adoptada por el tribunal calificador.
Como se puede apreciar, la jurisprudencia ha venido ensanchando últimamente las iniciales restricciones contempladas en el control judicial de la discrecionalidad tanto por la doctrina comparada como por nuestra legislación histórica.
Y esta revisión judicial ha ido cubriendo ámbitos hasta hace poco inexplorados, como las propias valoraciones o pruebas.
Pero, no obstante, continuamos aún moviéndonos demasiado en los arrabales mismos de la decisión técnica, sorteando su núcleo fundamental, aunque sea verdad que ahora los órganos de selección deben someterse a criterios mucho más exigentes a la hora de emitir su parecer, incluyendo la obligación de exponer de forma detallada y razonada los criterios que justifiquen la decisión administrativa adoptada, impidiendo meras asignaciones numéricas de control si se quiere garantizar la objetividad y la ausencia de decisiones arbitrarias.
