La sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 29 de junio (ponencia de Fernando Román García), tenía, en definitiva, que responder a si la disposición adicional décima de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero —el régimen especial de Ceuta y Melilla— resultaba aplicable a los migrantes interceptados en alta mar cuando pretendían entrar a nado en las ciudades autónomas, permitiendo así su rechazo en frontera sin necesidad de tramitar procedimiento alguno.
Y la respuesta fue negativa: quien entra por mar no supera un elemento de contención fronterizo en el sentido literal del precepto y, por tanto, no puede ser objeto de rechazo en frontera, sino que debe ser sometido al procedimiento de devolución previsto en el artículo 58.3 de la misma ley.
La interpretación teleológica —la que atiende a la finalidad de la norma, a su ratio legis, al propósito que el legislador perseguía al promulgarla— es un criterio hermenéutico clásico, recogido en el artículo 3.1 del Código Civil y aplicado por el propio Tribunal Supremo en innumerables sentencias.
No es un capricho doctrinal, sino una exigencia del principio de interpretación conforme a la realidad social y a los valores que la norma pretende proteger. Pues bien, en esta sentencia se ha aplicado este criterio de forma menos intensa de lo que sería deseable.
Singularidad geográfica de Ceuta y Melilla
La disposición adicional décima fue introducida en 2015 para dar cobertura legal a una práctica que ya existía: la de repeler a los migrantes que intentaban entrar irregularmente en Ceuta y Melilla.
El legislador consideró que la singularidad geográfica de ambas ciudades —únicas fronteras terrestres de la Unión Europea en el continente africano— justificaba un régimen excepcional que permitiera a las fuerzas de seguridad restablecer inmediatamente la legalidad sin necesidad de tramitar un expediente de devolución.
La ratio de la norma no era regular la naturaleza del obstáculo que el migrante intenta superar, sino proteger una frontera especialmente vulnerable frente a intentos masivos de entrada irregular.
La valla era el medio por el que se materializan esos intentos, pero no la razón de ser de la norma. La razón de ser era, y sigue siendo, la protección de la frontera.
El Tribunal Supremo, sin embargo, ha identificado el «elemento de contención» no como un ejemplo de lo que la norma contempla, sino como el único supuesto en que la norma se aplica.
«Quien salta la valla puede ser rechazado sin expediente; quien nada bordeando la valla tiene derecho a un procedimiento de devolución con todas las garantías».
Al hacerlo, ha restringido el ámbito de aplicación de la disposición a todo lo que no sea el asalto a la valla. La consecuencia es que la misma frontera, la misma presión migratoria, el mismo intento de entrada irregular reciben un tratamiento jurídico radicalmente distinto según el medio físico empleado para eludir el control fronterizo.
Quien salta la valla puede ser rechazado sin expediente; quien nada bordeando la valla tiene derecho a un procedimiento de devolución con todas las garantías. La diferencia no deriva de la finalidad de la norma, sino de un accidente geográfico que el legislador no pudo prever en toda su extensión y que el Tribunal Supremo ha convertido en el eje de su interpretación.
En este contexto, la sentencia adquiere una relevancia operativa evidente. Al exigir la tramitación del procedimiento de devolución para quienes son interceptados en el mar, la resolución obliga a realizar su identificación individual, examinar sus circunstancias personales, respetar las garantías propias de la legislación de extranjería y prestar una atención reforzada cuando se trata de menores o de posibles solicitantes de protección internacional.
Ello supone una carga organizativa significativamente superior a la derivada del rechazo en frontera previsto para quienes intentan superar los elementos físicos de contención.
Graves implicaciones prácticas de la interpretación de la sentencia
Los acontecimientos posteriores han puesto de manifiesto las importantes y graves implicaciones prácticas de la interpretación acogida por esta sentencia.
En los últimos días, Ceuta ha afrontado una presión migratoria extraordinaria que ha recordado, por su intensidad, a la crisis vivida en mayo de 2021.
La llegada masiva de personas por vía marítima, principalmente bordeando el espigón del Tarajal o accediendo a nado, ha desbordado la capacidad de identificación policial, los recursos de acogida, los servicios sanitarios, especialmente el sistema de protección de menores no acompañados, y ha obligado al Gobierno a decretar la situación de interés para la seguridad nacional en la ciudad de Ceuta.
Por lo que parece razonable sostener, como sostengo, que esta sentencia ha constituido un factor facilitador de la grave crisis que se vive en Ceuta y, eventualmente, un elemento utilizado por las organizaciones criminales para transmitir la idea de que acceder a nado ofrecía mayores posibilidades de permanecer temporalmente en España mientras se tramitaba el correspondiente expediente administrativo.
Y es que la propia Sección Quinta parece ser consciente de las consecuencias prácticas de la interpretación acogida.
En el fundamento jurídico séptimo de la sentencia del Tribunal Supremo se señala expresamente que nada impediría aplicar la disposición adicional décima de la Ley Orgánica 4/2000 si existieran elementos de contención marítimos cuya superación permitiera equiparar esos accesos a los previstos actualmente para la frontera terrestre.
Barreras marítimas
De esta manera, como es sabido, se procedió a la instalación provisional y precipitada de barreras marítimas, lo que no deja de plantear importantes interrogantes desde la perspectiva de la seguridad de las personas, las obligaciones internacionales de salvamento y rescate y el respeto a los derechos fundamentales reconocidos tanto por el Derecho de la Unión Europea como por el Convenio Europeo de Derechos Humanos.
No puede sostenerse que existiera una absoluta inacción por parte del Gobierno, pues se reforzaron los dispositivos policiales y militares, se intensificó la coordinación con Marruecos y se están impulsando los retornos conforme al marco legal vigente.
Sin embargo, sí cabe plantear si la respuesta preventiva fue suficiente, especialmente teniendo en cuenta que la sentencia era conocida desde finales de junio y que sus posibles consecuencias operativas estaban siendo objeto de debate público.
Como conocen los lectores de Confilegal, he defendido que habría sido posible explorar una interpretación distinta de la llevada a cabo en esta sentencia.
La finalidad que inspiró la incorporación de la disposición adicional décima fue dotar de un régimen específico a una frontera extraordinariamente singular dentro del territorio de la Unión Europea.
Desde esa perspectiva, hubiera podido sostenerse que el elemento determinante no es tanto el medio físico utilizado para acceder irregularmente a territorio nacional como la necesidad de preservar la eficacia del control fronterizo en Ceuta y Melilla.
Esa interpretación, naturalmente, habría exigido un esfuerzo argumentativo adicional y debería haberse conciliado igualmente con las exigencias constitucionales y convencionales en materia de derechos fundamentales.
