Javier Puyol es socio director de Puyol Abogados & Partners. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
Javier Puyol: «El empresario no está motivado para implementar el cumplimiento normativo»
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16/10/2017 06:20
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Actualizado: 16/10/2017 00:51
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Magistrado en excedencia, exletrado del Tribunal Constitucional, exdirector de la asesoría jurídica contenciosa del BBVA, doctor en Derecho y uno de los principales expertos españoles en nuevas tecnologías, desde el punto de vista del Derecho y del cumplimiento normativo, Javier Puyol, acaba de publicar su último libro: «Criterios prácticos para la elaboración de un codigo de compliance», de la mano de Tirant lo Blanch.
En su haber, este abogado, socio director de Puyol Abogados & Partners, cuenta con más de 60 libros publicados. En este último da respuesta a una de las grandes incógnitas para muchos especialistas en este campo ignoto, del cumplimiento normativo. Cómo elaborar un código de «compliance» para las diferentes empresas. Qué criterios deben tenerse en cuenta.
De esto, precisamente, hablamos en esta entrevista con uno de los grandes columnistas de Confilegal. Como siempre, en un lenguaje plenamente comprensible. Como suele ser su costumbre.
¿El cumplimiento normativo equivale a introducir en las empresas el viejo “temor de Dios”?
Sí. Donde el Estado no puede llegar, delega responsabilidad en las empresas para que ejerzan un poder casi divino sobre sus trabajadores, previniendo cualquier hecho delictivo a través del cumplimiento normativo.
¿El código normativo en una empresa puede equivaler, salvando las distancias –pero siguiendo esa línea-, a lo que representa para un país una Constitución?
Es que lo es. Desde mi punto de vista, estamos intentando crear un Dios a través del “compliance penal”. Lo más importante son los valores que debe representar.
Fìjese la cantidad de reformas que ha habido desde 1995, desde la aprobación de este Código Penal.
¿Quién nos dice que un futuro Gobierno no vaya a introducir cuatro cinco tipos penales nuevos que también te cambien, o que te modifiquen, los actualmente existentes?
Mi experiencia, y le abro aquí un paréntesis, me dice que las normas no tienen sentido. Porque tienen poca implantación práctica.
Lo estamos viendo en protección de datos, en prevención de riesgos laborales… Ahora, cuando doy alguna conferencia, me suelen preguntar, ‘oiga, ¿por qué se empeña usted en el cumplimiento normativo penal si resulta que hay otras normas sancionadoras, como protección de datos o riesgos laborales tiene tan poca implantación, teniendo en cuenta la larga historia legislativa que tienen los cuerpos normativos?
La contestación es que las normas represivas no funcionan. Tiene que haber otros argumentos que seduzcan más a los empresarios, a los ciudadanos y a las personas jurídicas.
Y esa seducción yo creo que viene por el bolsillo.
Javier Puyol, autor del decálogo, ante las cuatro pantallas de ordenador con las que trabaja. Carlos Berbell/Confilegal.
¿En qué sentido?
Usted es un empresario que tiene que contratar bienes y servicios. Si no tiene hecho sus deberes en materia de “compliance”, nadie va a comprar sus bienes y servicios por las responsabilidades que se puedan derivar su comportamiento.
Con lo cual, hay que hacer más hincapié en que eso tiene un mayor contenido económico que represivo. Porque el contenido económico sí que conduce a la generalización del cumplimiento normativo.
Un contenido represivo, no.
Eso en primer lugar. Y, en segundo lugar, regreso a lo anterior: hay que establecer el “compliance” con valores sólidos, permanentes y duraderos. Que expresen positivismo, un contenido constructivo. Que mejoren la empresa.
El argumento es que eso tiene que estar basado en la responsabilidad social de la empresa.
Hay que establecer el “compliance” con valores sólidos, permanentes y duraderos
¿El cumplimiento normativo no es una cosa para grandes empresas, principalmente?
Es para empresas grandes y medianas de gran tamaño.
¿De qué tamaño estamos hablando?
Para empresas de más de 500 trabajadores puede tener sentido. Cuando es una empresa pequeña tiene que tratar de hacer juegos malabares para poder introducir esta organización.
El empresario, además, no está motivado para implementar el cumplimiento normativo.
El empresario te dice, mire, yo antes de invertir en temas de “compliance”, primero lo hago en temas productivos para tratar de hacer que la empresa sea más rentable antes de complicarme con eso.
En este libro, “Criterios prácticos para la elaboración de un código de compliance”, usted habla de la lucha contra el fraude y el soborno, de la imagen de la marca y de la reputación corporativa, de integridad; habla de valores que no suelen estar presentes en muchas empresas…
Por eso le digo que en vez de empezar por el “compliance penal” hay que comenzar por el principio. El principio consiste en instaurar una serie de valores que, por ejemplo, prevengan el fraude, el soborno…
Son valores que después pueden tener su connotación penal, pero que hay que trasladar al funcionamiento ordinario de la empresa. Implantarlos en su ADN. Porque sobre eso ya se puede construir la prevención.
Si el empresario no tiene claro que tiene que tiene que mantener un principio de integridad en el trabajo, el “compliance penal” se tambalea.
Javier Puyol, además de doctor en Derecho por la UNED, es autor de más de 60 libros. Carlos Berbell/Confilegal.
¿Qué implica el cumplimiento normativo, según usted?
Una filosofía. Un modo de actuar por parte del empresario y de la empresa en el sentido de que tiene que tener un comportamiento ético, de conformidad a como lo están solicitando los mercados y los consumidores.
Si nos centramos en el cumplimiento de la norma, que es lo que exige el “compliance penal”, lo dejamos vacío de contenido.
Esto es una filosofía que trasciende a eso, que está más arraigada en la responsabilidad social corporativa más que en el mero cumplimiento de normas que figuran en el Código Penal.
El cumplimiento normativo no es de aplicación a las Administraciones públicas. Sin embargo, ese tipo conceptos morales y éticos, de los que habla usted, deberían ser igualmente adaptables. ¿No lo ve usted así?
Sin duda. En estos momentos, muchas corporaciones y empresas públicas están haciendo códigos de comportamiento, códigos de homologación de proveedores… De alguna manera, el concepto de cumplimiento normativo no sólo es un tema para empresas particulares, sino que está trascendiendo a la Administración pública.
Lo lógico es que se abra y que se ponga unas barreras de cumplimiento ético exigentes.
Porque, entre otras cosas, previene que los propios funcionarios lleven a cabo actividades delictivas.
El ‘compliance’ es una filosofía que está más arraigada en la responsabilidad social corporatás que iva men el mero cumplimiento de normas del Código Penal
Hay un personaje, el responsable del cumplimiento normativo…
El “compliance officer”.
Así es, el “sheriff” de la empresa. ¿Hasta qué punto es viable y aconsejable que sea un empleado o, por el contrario, que sea alguien de fuera? ¿Y debe tener formación legal? ¿También de seguridad? Porque también la gente de seguridad argumentan que ese puesto encaja más en su perfil que en el de los abogados.
Ha tocado muchos temas. Porque por un lado la responsabilidad en materia de “compliance” siempre la tiene la empresa. Y eso se rige por la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado.
Otra cosa es que la función de “compliance officer” pueda ser articulada de manera individual, colectiva, interna o externa.
Le corresponde a la empresa decidir su modo de organización interna.
Hay pros y contras para que el “compliance officer” sea interno o externo. Si es interno, puede estar muy condicionado por el propio funcionamiento de la empresa.
Javier Puyol es magistrado en excedencia y exletrado del Tribunal Constitucional. Carlos Berbell/Confilegal.
Es un empleado de la empresa. Santa nómina bendita. ¿No?
Sí. Pero, en cambio, está más involucrado porque al formar parte de la organización interna de la empresa tiene más responsabilidad y más autoexigencia.
Cuando se contrata a un “compliance officer” externo se es ajeno a la organización. Posiblemente conozca muy bien la materia, pero no está en contacto directo con el día a día de la responsabilidad corporativa de la propia entidad, de su visión, de su cultura empresarial.
Todo tiene pros y contras. La empresa tiene hay la opción de optar por uno u otro modelo.
¿Y sobre la seguridad jurídica?
La preparación del responsable del cumplimiento normativo, sí.
Legalmente no hay en este momento ninguna norma, ni está homologado el puesto. Yo creo que hay dos elementos fundamentales que califican al “compliance officer”: el conocimiento de la materia y la experiencia. Esa es la cualificación profesional que hay que buscar.
Si se cumplen las dos condiciones, el candidato puede ser un buen responsable de cumplimiento normativo.
Eso significa que no hace falta que sea jurista.
Ahora, difícilmente puede ser responsable del cumplimiento normativo una persona que no tenga, al menos, un sentido de interpretación legal de las normas.
¿Con cuántos cuerpos normativos tiene que enfrentarse este “sheriff”?
Con tres cuerpos normativos, muy claros: una es la normativa general aplicable a la empresa, con independencia del ámbito de negocio, otra es la normativa específica que regule el ámbito de negocio –no es lo mismo una empresa petrolera que una empresa farmacéutica-, y en tercer lugar la normativa interna con que cuente la empresa, o que la empresa tiene que elaborar para regular internamente su funcionamiento.
Uno de los factores fundamentales que establece el cumplimiento normativo es que trata de evitar subjetividades en el funcionamiento.
Esa sensación del empresario de que “todo está en mi cabeza” y de que “siempre he tomado las decisiones de esta manera porque tengo mucha experiencia empresarial” debe ser sustituida por un sentido objetivo, para que las decisiones se tomen con un carácter científico, reglado, donde puedan existir métricas y controles con relación al funcionamiento de la entidad.
Al canal de denuncias prefiero llamarlo canal ético de la empresa, que es, en sí, una Constitución interna
Por lo tanto, la formación legal sí es importante.
Es difícil que una persona que no tenga conocimientos legales pueda interpretar las normas, pueda aplicarlas y, sobre todo, exigir un cumplimiento que a lo mejor él mismo no está capacitado para exigir.
En su libro habla también del canal de quejas o de denuncias.
Yo le llamo canal ético. Por una razón, porque cuando hablamos de canal de denuncias estamos hablando de un sentido negativo.
Le voy a poner un ejemplo: Todo el mundo tiene claro que cuando llega Navidades y a uno le regalan un jamón, hay que pasar por recursos humanos. Pero si en vez de un jamón el regalo es una caña de lomo pues a lo mejor el concepto no está tan claro ya. Si hay que pasar por recursos humanos. Por el precio.
El canal ético responde al código ético de la empresa, que es, en sí, una Constitución interna, como bien apuntaba usted antes.
Este tipo de cosas tienen que estar resueltas en ese código ético.
A través de este canal ético no sólo se reciben denuncias. También se responden dudas éticas que puedan tener los propios trabajadores. En un determinado momento quiere saber qué comportamiento espera la empresa de él.
Esto nos conduce a la figura de los llamados “whistleblowers” o denunciantes de irregularidades dentro de las empresas. ¿Cuál es su opinión?
Deben de existir, pero las empresas deben generar canales éticos con dos valores fundamentales: uno es previsibilidad jurídica y otro es seguridad jurídica.
Si se produce una denuncia, el trabajador debe saber qué consecuencias conlleva.
Porque hay una normativa interna que lo establece.
Yo estoy planteando un tema, que me parece interesante, que es, si la empresa, como consecuencia de una denuncia inicia una investigación interna y tiene que tomar declaración y practicar diligencias contra un denunciado, ¿el denunciado tiene derecho a la asistencia letrada en ese momento?
Yo entiendo que sí.
¿Pagado por la empresa?
O no. En estos momentos el trabajador no tiene asistencia letrada. Por eso digo que hay dos valores a preservar: previsibilidad y seguridad jurídica. No tenemos que tener miedo en ahondar en las garantías jurídicas.
Por eso, si la empresa decide implantar un canal de denuncias es importante definir esto bien.
Unido a esto, hay otro tema igual de importante. Cuando hablamos de canal de denuncias estamos teniendo una mentalidad de juez o de fiscal.
Y somos empresarios.
Con lo cual, el interés del empresario no es coincidente con el que pueda tener un juez o un fiscal.
El empresario quiere solucionar el problema, con un perfil bajo. Tenemos que buscar flexibilidad. Esa flexibilidad puede afectar positivamente a la empresa en temas reputacionales, por ejemplo.
El empresario no quiere líos. Quiere solucionar los problemas de la forma más amigable sin recurrir a la jurisdicción laboral.
O sin recurrir a la jurisdicción penal.
Me está diciendo que el responsable de cumplimiento normativo también es un mediador, ¿no?
Yo creo que hay que buscar métodos alternativos de solución de conflictos para la solución de disputas, sí.
Esto es nuevo.
Aquí el que recibe la denuncia es el responsable de cumplimiento normativo, pero quien tiene que resolver el problema a lo mejor tiene que ser un instructor diferente al “compliance officer”. Justo para garantizar la independencia en la investigación.
Tendrá que haber un comité que, al final, tome una decisión.
El planteamiento es que no puede haber automatismos en el canal. Tiene que haber flexibilidad.
¿Cuáles son los referentes europeos que se manejan en la aplicación del cumplimiento normativo en España?
El modelo de referencia son el Reino Unido y el de Italia. Uno es anglosajón y otro es administrativo. Tenemos una mezcla de los dos. Hemos cogido lo bueno y lo malo de uno y de otros (se ríe).
Pero también tenemos un acercamiento al modelo estadounidense, porque se prima la autoorganización.
CircularFiscalia.Compliance
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