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El compliance penal y la circular de Fiscalía sobre la responsabilidad

Haidé Costa
El compliance penal y la circular de Fiscalía sobre la responsabilidad
23/1/2016 09:50
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Actualizado: 07/9/2017 17:25
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La última circular de Fiscalía General del Estado (FGE) sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas y los programas de compliance penal, intenta aclarar algunas cuestiones sobre esta cuestión introducida en nuestro país con la Ley Orgánica 5/2010, de reforma del Código Penal.

Sin embargo, conviene aclarar algunas cuestiones:

1. Fundamentos de imputación, delitos y requisitos para que nazca la responsabilidad

La introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas introducida por la LO 5/2010 y 1/2015 ha generado multitud de estudios doctrinales y controversia en aras a determinar cual va a ser la interpretación y efecto que la reforma va a tener sobre ellas, pues la nueva responsabilidad no puede dejar indiferente a las organizaciones, quienes incluso pueden ser sancionadas con su disolución.

En éste sentido, y pese debamos estar a la espera de la interpretación que de lo dispuesto en el artículo 31 bis, ter, quater y quinquies, se haga desde los tribunales, la fiscalía fija sus propios criterios a seguir en la circular 1/2015 a raíz de la entrada en vigor de la reforma de la LO 1/2015, desgranando norma penal y lo que deben ser los programas de prevención de riesgos penales.

La circular 1/2015 se inicia con la justificación como ya había hecho en la 1/2011 de la atribución de responsabilidad de la persona jurídica por transferencia, indirecta, derivada, vicarial o por representación, señalando también la doctrina de la “culpabilidad por defecto de organización”. Entiende la fiscalía que de decantarse por éste último fundamento, deberá ser la acusación quien deberá probar además de la comisión del delito, el ineficiente control de la persona jurídica. Sin embargo, de entender, que el fundamento de la imputación se basa en una responsabilidad vicarial, criterio por el que se postula, con la acreditar el incumplimiento del deber de control de sus subordinados es suficiente, lo que supone la necesidad de la empresa de acreditar que el modelo de prevención era el adecuado para prevenir el delito.

Sigue con la enumeración del numerus clausus de los delitos atribuibles a la persona jurídica, que se fijan, como ya dijimos en nuestro artículo en veintiséis, haciendo referencia a la doble vía sancionadora derivada de la aplicación del art. 129 CP.

Respecto de los requisitos para que nazca la responsabilidad, la fiscalía destaca el amplio abanico de personas físicas capacitadas para transferir la responsabilidad penal a la persona jurídica por infracción grave de los deberes de control y que no se limita a los administradores de hecho o de derecho,. Destaca, además, la amplitud de la interpretación cuando hablamos de beneficio indirecto que puede extenderse incluso cuando la persona jurídica haya actuado en interés de terceros si con ello obtiene algún tipo de ventaja.

Es de destacar el aviso que efectúa respecto de la responsabilidad de los partidos políticos, de los sindicatos, de las sociedades mercantiles públicas y se reafirma en entender que los colegios profesionales también son responsables penales.

2.- Sobre los modelos de organización y de gestión o compliance penal

Según la circular de la Fiscalía, el modelo debe ser idóneo para evitar el delito. Hace expresa diferenciación, conforme al Código Penal, de si la comisión del delito se debe a la acción de un directivo o de un subordinado, en el sentido de entender que si el ilícito es cometido por el primer grupo, será necesario acreditar que el sujeto encargado de la vigilancia y control incumplió gravemente sus deberes, mientras que si es un subordinado quien comete el delito, bastará con acreditar que había implementado un modelo adecuado para acogerse a la exención de responsabilidad.

Respecto de los requisitos del modelo de organización o compliance penal, determina la fiscalía, que deberán cumplir con los de claridad, precisión y eficacia, y que deben ser adaptados e individualizados para cada empresa, por lo que no sirve un modelo estándar para todas. Señala también, respecto de la existencia de canales de denuncia, que deberán ser confidenciales e incide en la obligación de establecer un régimen disciplinario que sancione las conductas incumplidoras del modelo. Finalmente señala que, respecto de la revisión periódica del modelo, no se establece ni plazo ni procedimiento alguno de revisión.

La circular entra a valorar la figura del compliance officer que deberá ser un órgano de la persona jurídica designado por el órgano de administración: una o varias personas con suficiente formación y autoridad, lo que, según la fiscalía no supone un inconveniente para que se realice mediante una contratación externa, cuyas funciones incluso resultarán más eficaces cuanto mayor sea su nivel de externalización, al garantizar mayor nivel de independencia. Mantiene asimismo que, pese a ello, seguirá siendo el órgano de administración quien deba establecer la política de control y gestión de riesgos de la sociedad y sus supervisión. Para que el oficial de cumplimiento sea lo más independiente posible, se deberán prever mecanismos para que se garantice una separación operacional entre el órgano de administración y el compliance officer. Finaliza este apartado señalando que la exposición personal al riesgo penal del compliance officer, no será mayor, matiza, que la de cualquier directivo de la organización.

La circular hace referencia a los criterios que deberán aplicar los fiscales para valorar la eficacia del modelo, sentando que el modelo debe ser analizado para que no sea un mero certificado de cumplimiento para la exención de la responsabilidad, y que debe expresar un compromiso corporativo con la cultura del cumplimiento, cultura que debe impregnar toda la organización desde la propia cúpula directiva. La Fiscalía señala que para la exención de responsabilidad deberá tenerse en especial cuenta cuando sea la propia persona jurídica quien comunique la comisión de un delito a las autoridades. Y se tendrán en valorarán, para determinar la adecuación del modelo, anteriores procedimientos penales o sanciones administrativas y las actuaciones llevadas a cabo con posterioridad a la comisión de un delito, como la sanción de conductas, la reparación del daño o la investigación interna y la colaboración con las autoridades pueden permitir llegar a la exención de la pena.

3.- Conclusiones:

Del estudio de la circular se desprende la voluntad de la fiscalía de arrojar luz y sentar criterios a la nueva responsabilidad que ha nacido para las organizaciones puesto que su escasa regulación da amplio margen de interpretación. Si bien los profesionales del compliance ya veníamos haciendo una interpretación casi idéntica de los expuesto en la circular 1/2015 en nuestros artículos y publicaciones, ahora ya tenemos un elemento interpretativo más y la firme convicción de la necesidad de la adopción de los modelos de prevención individualizados para las personas jurídicas.

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