¿Debe aceptarse la instalación de cámaras falsas y pegatinas disuasorias?

400 años antes de Cristo, cuando no existían ni cámaras de video ni probablemente carcasas, Platón enuncio en su famoso mito de la caverna que los hombres consideramos como verdad sombras de los objetos.

Desgraciadamente nos encontramos condenados a tomar únicamente por ciertas todas y cada una de las sombras proyectadas ya que no podemos conocer la realidad, que no es sino aquella que perciben nuestros sentidos.

Los hombres no tenemos suficiente conocimiento como para llegar a entender que las sombras que vemos no son lo que realmente hay que “ver”.

Creemos que lo verdadero es lo que se percibe, unas sombras que no coinciden necesariamente con la realidad.

Es constante la discrepancia entre la realidad y su percepción a la que estamos «presos» y «encadenados». En ocasiones mediante el pensamiento crítico primero, deberemos salir de ese estado ilusorio y subir por la pendiente de la caverna, hacia el estado de comprensión, donde veamos la realidad tal cual es.

En otras ocasiones esa remontada no resulta posible como ocurre –Platón ni se lo imaginaba, supongo- con las pegatinas disuasorias y cámaras de vigilancias falsas o no operativas respecto a las que el ciudadano no puede sin esfuerzos desproporcionados comprobar si tras la “sombra” que percibe se encuentra una instalación en pleno funcionamiento.

En ese sentido, la posible aplicación de la normativa de protección de datos –y la eventual actuación de la Agencia- en el caso de no fuera admisible el espacio enfocado por la cámara-carcasa o insinuado con una pegatina informativa la existencia de una cámara ha provocado un debate doctrinal basado en algunas cuestiones que deben ser analizadas.

1) Ante la imposibilidad de un ciudadano de dilucidar si una cámara que enfoca espacios indebidos es operativa, ¿se debe aceptar que si son reales son ilegales y si son falsas son legales?

A alguien que entra en el vestuario de un gimnasio, una habitación de hotel, una sauna o un probador, y observa en el techo una carcasa/cámara con luz parpadeante -se comercializan así- se le crea una percepción de captación de su imagen que daña su privacidad.

Lo mismo ocurre cuando el propietario de un chalet colindante ve como en la casa del vecino hay un aparato con apariencia de cámara que enfoca hacia su piscina.

O un trabajador que observa al sempiterno artefacto enfocando de manera desproporcionada hacia su cogote

Desconoce si la cámara visualiza o graba o no lo hace y no dispone de elementos para saber si es operativa o no, pero indudablemente se le crea una expectativa -así se desea además por parte del instalador- de captación imposible de desvirtuar salvo que proceda, previo allanamiento de morada en el caso del vecino, a desmontarla destornillador en mano.

Difícilmente se puede concluir –al menos para quien escribe estas líneas- que una cámara, que en el caso de estar en funcionamiento resultara ilegal pueda quedar indultada si no se encuentra operativa.

No solo se habilitaría una vía de elusión con riesgo de convertirse en un masivo fraude de ley para evitar su aplicación sino que se obvia la agresión en la privacidad derivada de una apariencia insuperable de intromisión.

“Pocos ven lo que somos, pero todos ven lo que aparentamos”, decía Nicolás Machiavelo.

Cabe deducir que conviene evitar que se consolide una apariencia de ilegalidad que se percibe como la “realidad”.

2) ¿Se puede limitar o tomar medidas sobre las imitaciones?

El Tribunal Supremo se ha manifestado en una reciente sentencia de noviembre de 2015 sobre las imitaciones de armas de fuego y concluye que no puede objetarse a la inclusión en uno de los regímenes contemplados en el Reglamento de armas el hecho de que se trate de imitaciones de armas reales que sean inofensivas o que tengan una finalidad lúdico deportiva.

La inclusión la realiza respecto a las utilizadas en ‘airsoft’ o ‘paintball’ pero también respecto a las meras imitaciones.

“Por otra parte el recurrente alega que los instrumentos empleados en los juegos de ‘airsoft’ y ‘paintball’ no son armas propiamente tales, sino que son imitaciones de armas, más bien asimilables a juguetes”.

“Pues bien, aunque el Reglamento de armas no ofrece una definición genérica de ‘armas’, de la enumeración que se contiene en el artículo 2 (que incluye numerosos tipos de armas de fuego y armas blancas, más otras modalidades) se deduce que se emplea el término en su acepción común más amplia que ofrece el Diccionario de la Lengua en primer lugar, la de ‘instrumentos, medios o máquinas destinadas a atacar o defenderse’, pero sin que necesariamente se trate de armas reales en el sentido de que tengan como función específica o sean susceptibles de producir daños físicos o lesiones”.

“Así, en el listado del citado artículo 2 se incluyen las armas detonadoras -que no disparan proyectiles- (número 10) o las imitaciones de armas -«objeto que por sus características externas pueda inducir a error, aunque no pueda ser transformada en un arma»- (número 23)”.

El Supremo respalda la inclusión de las imitaciones de armas y armas de juguete ampliando la definición de la ley.

Y es más, prevé en el reglamento que –también las imitaciones- son instrumentos cuya tenencia requiere ¡¡tarjeta de armas!!, expedida por el alcalde y con validez restringida al término municipal.

3) ¿Tiene que haber tratamiento efectivo para que la Agencia pueda requerir?

El requisito de tratamiento del dato en el caso de las cámaras de video se basa, como es sabido, en que la imagen de una persona grabada o visualizada por una cámara constituye un dato personal porque permite identificar a la persona afectada

Una respuesta negativa que condicionara la actuación de la Agencia de manera imprescindible a la existencia de un tratamiento excluiría en primer lugar su competencia cuando la cámara se encuentra apagada o se desconecta o no es operativa.

Incluso en el caso de “tormenta perfecta” en que la cámara funciona y graba bastaría con su mero apagado por el responsable ante la llamada a la puerta de una visita inspectora para soslayar la aplicación de la norma: al fin y al cabo sigue habiendo un tratamiento potencial pero no acreditado.

Tanto si es una carcasa como si está apagada no queda acreditada más que una infracción potencial –encendiendo o sustituyendo la cámara- no una infracción y captación efectiva.

En ninguno de estos casos se habría probado un tratamiento real de datos.

E incluso en el supuesto de “tormenta pluscuamperfecta” –cámara que visualiza, graba y está en funcionamiento- estirando el argumento siempre se puede esgrimir por el titular que no ha captado imagen alguna invirtiendo la carga de una prueba que se convierte en diabólica tanto en el caso de visualización de una cámara instalada en un domicilio privado al que no se permita el acceso de los servicios de inspección sin un improbable permiso judicial o de grabaciones que han sido canceladas (el borrado diario o en el momento se concilia con el plazo máximo de un mes de conservación de imágenes previsto en la Instrucción de videovigilancia).

Adicionalmente, las limitaciones de medios humanos para inspeccionar de que dispone la Administración y la lógica escala de prioridades de actuación previsiblemente reducirán la captación de evidencias presenciales imprescindibles para acreditar la grabación, espacio y datos captados

Se han invocado y asimilado al caso los esfuerzos de Geppetto para conseguir que, a fuerza de pedirlo una y otra vez, el hada buena se apiadara de él y convirtiera en humano a Pinoccho utilizando una magia que tendría que intermediar para convertir en operativa a una carcasa.

Decenas de años después -avances de la técnica- Pixar acreditó en Toy Story lo que todos sospechábamos desde niños y es que cuando nos damos la vuelta los juguetes cobran vida.

En el caso del Sheriff Woody era suficiente con tirar de una cuerda para que hablara. En los restantes casos sigue siendo difícil de probar pero no descabellado concluir que al menos en ocasiones cuando no están sometidas a escrutinio, las cámaras falsas cobran vida y visualizan o graban.

Por otra parte, condicionar la actuación de la Agencia a la existencia de un tratamiento de datos efectivo supondría soslayar cualquier actuación preventiva que no podría trasladar requerimiento alguno anticipado, vaciando en la practica el principio de privacidad por el diseño (“privacy by design”) y supeditando su competencia a la existencia de una infracción real

Es más, la Ley Orgánica de Protección de Datos establece requerimientos previos al tratamiento:

– De la información en la recogida de datos (artículo 5 LOPD).

– Para la creación de ficheros (artículo 26 LOPD).

– Para el movimiento internacional de datos (artículo 33 de la LOPD).

En ninguno de estos casos se produce un tratamiento efectivo para que la norma imponga determinados requisitos y condicionar la actuación de la Agencia a una infracción efectiva –un tratamiento indebido- supone oscilar sin transición de inacción a infracción con imposición de sanción esperando a que se produzca un tratamiento indebido para actuar.

Esto es, aplicando lo expuesto, no cabría instar la inclusión en un formulario en internet de una cláusula de información a la espera de que algún incauto incluya sus datos y provoque la infracción.

No cabría prevenir, solo reparar y sancionar.

4) ¿Hay soporte normativo para que la Agencia actúe?

Es cierto que cualquier clarificación que se realice en el régimen normativo debe ser bienvenida.

Un previo análisis ofrece varias alternativas de actuación al respecto:

– Inclusión de un requerimiento en las propias resoluciones. En línea con el artículo 12 del Estatuto de la Agencia corresponde al Director “dictar las resoluciones e instrucciones que requiera el ejercicio de las funciones de la Agencia” por lo que ampara una resolución –en su caso dentro de un procedimiento sancionador- que incluya un requerimiento instando a la retirada y supedite la imposición de una sanción a su incumplimiento. Así se ha hecho tradicionalmente.

– Modificando a efectos aclaratorios el Reglamento de la LOPD incluyendo las imitaciones de cámaras y activando una clarificación que, como en algún otro aspecto, probablemente resulta ya conveniente tras nueve años sin retoque alguno. Reforma que, como se ha expuesto, iría en línea con la previsión, avalada por el TS, del Reglamento de armas

– Modificando la instrucción 1/2006 de videovigilancia. Debe recordarse que la Agencia catalana en la Instrucción 1/2009, de 10 de febrero, sobre el tratamiento de datos de carácter personal mediante cámaras con fines de videovigilancia, excluye de su ámbito de aplicación, en su artículo 1.2.d, ”la instalación de cámaras falsas que no sean aptas para captar imágenes”.

Resulta excesivo considerar que en ausencia de una previsión similar la instrucción de la Agencia Española de Protección de Datos realiza una inclusión a sensu contrario, pero no parece que exista problema alguno para modificar su ámbito con la reforma correspondiente de su texto.

Es cierto que, al margen de lo previsto en la normativa de protección de datos, cabe la posible actuación por parte de otros poderes públicos como las autoridades de Interior (por su posible repercusión en materia de seguridad) o los ayuntamientos (por instalación de objetos permanentes en la vía pública).

Pero la disgregación competencial adolece de problemas prácticos de coordinación porque sería necesario para realizar el deslinde inspeccionar en cada caso in situ si la cámara visualiza y/o graba -lo que con frecuencia no es posible- y, por otra parte, la implicación de otros órganos únicamente cabe en los casos de carcasas instaladas en espacios públicos, no afectando a las que repercuten en la privacidad de las personas enfocando espacios interiores desproporcionadamente.

Todo ello al margen de que los bienes y prioridades a proteger por aquellas administraciones pueden no coincidir o entrar en conflicto con el de privacidad.

5) Conclusión no conclusiva. Sobre la previsible necesidad de decantarse explícitamente por la Agencia tras el Reglamento de la UE.

El actual texto del futuro Reglamento de la UE de protección de datos prevé en los artículos 33 y siguientes un análisis previo de impacto en la materia que debe realizar el responsable de fichero frente a potenciales operaciones de procesamiento.

Se trata en consecuencia de supuestos en que no se ha realizado tratamiento pero en que su realización es latente

Entre los supuestos que enumera de lo que pasa a denominarse “aproximación basada en el riesgo” (“risk-based approach”) y que el propio reglamento especifica como “riesgo” se encontraría “una monitorización sistemática de áreas de acceso público a gran escala”.

Supuesto aplicable a las instalaciones que potencialmente permitan la captación de espacios públicos por cámaras de video y que debe complementarse con el artículo 34 que prevé, en caso de alto riesgo, una consulta previa a la autoridad de protección de datos

Del texto del reglamento se deduce que el riesgo que pueda implicar el tratamiento de datos personales, con respecto al derecho fundamental a su protección y demás derechos y libertades fundamentales va a condicionar, entre otros aspectos, que haya que designar a un delegado de protección de datos (en inglés, Data Protection Officer, DPO), realizar una evaluación de impacto de la protección de datos (Data Protection Impact Assessmet, DPIA) pero también que haya que llevar a cabo una consulta previa al tratamiento de los datos personales con la autoridad.

Requisitos todos ellos a cumplir antes de proceder al tratamiento de datos personales.

A su vez el artículo 52 prevé que cada autoridad de control promoverá la sensibilización del público sobre los riesgos, normas, garantías y derechos relativos al tratamiento de datos personales

No resulta descabellado en consecuencia que la Agencia tenga que manifestarse en el supuesto de instalación por vecinos de cámaras en principio no operativas enfocando zonas de copas, la calle Montera de Madrid, la Plaza de Cataluña de Barcelona o de la Gran Vía de Bilbao o de instalaciones disuasorias enfocando espacios indebidos por parte de empresas, Administraciones o cualquier otro operador.

Situación en la que también la Comisión podrá actuar al encontrarse facultada para adoptar actos delegados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86, a fin de especificar los criterios y requisitos aplicables a la determinación del nivel elevado de riesgo específico

En definitiva, ¿debe aceptarse la instalación de cámaras falsas y pegatinas disuasorias?

En opinión de quien escribe, y en lo que se refiere a protección de datos, si deben ser aceptables en la medida en que tal instalación sea admisible en caso de que se trate/exista una cámara operativa que realice tratamiento de datos.

No, en caso contrario

Sin llegar a la definición de “perspicaz” que realizaba Woody Allen (aquel que considera que todo el mundo le persigue), el ciudadano enfocado por un aparato con apariencia de cámara deduce unas consecuencias naturales y deseadas por el instalador de intromisión en su privacidad que debieran evitarse en el caso de que genere una expectativa de captación indebida.

Y no parece razonable crear un espacio apátrida de impunidad que alcance a las decenas, miles o millones de carcasas o cámaras desconectadas o apagadas que apunten hacia las calles u otros espacios indebidos

El ciudadano desconoce si funciona o no una cámara-carcasa instalada en un prostíbulo, habitación de hospital, cuarto de baño o consulta médica en la que se realizan curas.Y deduce que su imagen se está captando si se incluye una pegatina de provoca tal expectativa.

Aquello que induzca y pretenda llevar a la percepción de que existe un sistema con repercusión jurídica no concordante con la normativa debe evitarse.

Bien sean ciudadanos vistiendo un uniforme de policía que puedan generar engaño acerca de la condición de quien los use (como ha tipificado el artículo 36 de la Ley 4/2015 de Seguridad ciudadana), carteles o placas de tráfico que inciten a la confusión (art 58 de la Ley de Seguridad vial), copias de armas dirigidas a la vía pública o cámaras/carcasas enfocando espacios de acceso libre en el que los transeúntes pasean, los adolescentes se reúnen u otros espacios indebidos.

Cuestión distinta, eso sí, es la fórmula jurídico-normativa para hacerlo efectivo y no cabe duda de que, aun considerando quien esto escribe que la normativa vigente contempla instrumentos suficientes, cualquier clarificación –o regulación en caso de que se considere que no tiene cabida en la actual- debiera ser bienvenida.

Mientras tanto, habrá que esperar para ver cómo termina el cuento y si acabamos felices y comiendo perdices.

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