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¿El progenitor custodio tiene derecho a modificar unilateralmente la residencia del menor en el ámbito internacional?
Flora Calvo forma parte del despacho Winkels Abogados y es profesora del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
20/3/2016 14:02
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Actualizado: 20/3/2016 14:02
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El número de casos matrimoniales transfronterizos se ha multiplicado en España en los últimos tiempos, no sólo en el marco comunitario, si no también en el ámbito mundial. Si ya los supuestos internos son fuente de numerosos problemas, estos se incrementan cuando confluyen diferentes legislaciones nacionales que manejan conceptos distintos en lo que se refiere, por ejemplo, a la patria potestad o el alcance del derecho de custodia del progenitor al que se le ha otorgado la custodia exclusiva.
La cuestión más candente se resume en una pregunta: ¿Tiene derecho este progenitor custodio a decidir unilateralmente la residencia del menor cuando se trata de trasladar a dicho menor permanentemente a otro país?
En el ámbito interno español la respuesta a esa pregunta sería un rotundo no, puesto que el derecho a decidir la residencia del menor corresponde al ejercicio de la patria potestad de los progenitores que siempre es compartida aunque el derecho de custodia esté atribuido exclusivamente a uno.
Esta afirmación está corroborada por una importante sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2014 en la que se indica que, en caso de desacuerdo entre los progenitores, ha de obtenerse autorización para modificar la residencia del menor de una población a otra dentro de España, modificación que sólo se concederá si va en interés del menor.
INCERTIDUMBRE EN CASOS INTERNACIONALES
La incertidumbre se plantea en los casos internacionales cuando, por ejemplo, la madre, nacional suiza y que ha obtenido en un procedimiento judicial la custodia exclusiva del menor, quiere modificar unilateralmente la residencia del mismo que vive con ella en España y fijarla en Zurich. En este caso no se aplica el sistema interno español, si no el Convenio de la Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, del que son parte ambos países y que en su artículo 5 indica que: “el derecho de custodia” comprenderá en el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia.
¿Significa este artículo que la madre suiza no puede modificar legalmente su residencia de Pontevedra a Cádiz dentro de España pero sí de Pontevedra a Zurich sin el consentimiento del padre o autorización judicial?
Teóricamente sí, puesto que no se puede interpretar como han pretendido algunos autores, que en el convenio de la Haya el término “custodia” tiene realmente el significado de patria potestad y el progenitor custodio no tiene el derecho de decidir unilateralmente el traslado, porque realmente tal decisión pertenece a la patria potestad y no a la custodia.
En cualquier caso la cuestión es todo menos pacífica, de hecho, la jurisprudencia de los Estados miembros del convenio está dividida (incluso dentro de cada uno de los Estados) sobre si esta conducta constituye o no sustracción por parte del progenitor custodio (por ejemplo en España, se considera que no es sustracción en la SAP de Madrid de 25 de abril de 2012 y la SAP de Barcelona de 2 de octubre de 2012, en cambio se califica como sustracción la misma conducta en los AAAP de Tenerife de 1 de junio y 12 de mayo de 2008).
¿Puede entonces el progenitor con custodia exclusiva arriesgarse y sin autorización modificar la residencia del menor a otro país? Desde luego esa decisión no sería sensata puesto que, en ocasiones, aquellos que pensaron que el convenio les daba derecho han tenido que pagar un precio elevado por esta actuación.
En la mente de todos está el triste caso de María José Carrascosa, que acaba de cumplir 8 años de condena en prisión en Estados Unidos porque siendo la progenitora custodia trasladó la residencia de su hija a España sin la autorización ni del padre ni de las autoridades americanas.
Independientemente de las diversas interpretaciones teóricas de la cuestión, la tendencia jurisprudencial actual se decanta por exigir la autorización para el traslado definitivo, bien del otro progenitor o bien judicial, que se denomina “relocation” y sólo se concederá por los Tribunales si éstos consideran que va en interés del menor (en España: Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2014).
De hecho, en nuestro país la Ley 15/2015, de 2 de julio de Jurisdicción voluntaria, que modificó todo el sistema de restitución de menores de la Ley de Enjuiciamiento Civil introdujo, para evitar problemas interpretativos la “Declaración de ilicitud de un traslado o retención internacional”, por la que cualquier persona interesada en saber si el menor se ha trasladado ilícitamente puede solicitar dicha declaración a la autoridad judicial competente.
Tal declaración podrá ser aportada ante las autoridades competentes del Estado extranjero al que haya sido desplazado el menor, que tendrán un documento en el que conste si en España tal desplazamiento se ha considerado o no ilícito por nuestras autoridades y actuar en consecuencia.
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