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¿Qué sucede con la patria potestad cuando el padre está en prisión?

Gema Cornejo es miembro del despacho Winkels Abogados y especialista en derecho de familia.
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Cuando un cliente se acerca al despacho para encargarnos una demanda -con el fin de obtener una resolución judicial que regule las medidas que han de regir respecto a sus hijos menores de edad-, si el progenitor no custodio se encuentra en prisión o en paradero desconocido, los tres problemas fundamentales con los que nos vamos a encontrar son:

¿Qué sucede con la pensión de alimentos, la patria potestad y el régimen de visitas?

¿Qué ocurre con la obligación de abonar la pensión de alimentos para el padre o madre que se encuentran internos en un establecimiento penitenciario?

Esta cuestión ya la resolvió el Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de octubre de 2014 (nº 564/2014 y cuyo ponente fue José Antonio Seijas Quintana), sentando la siguiente doctrina jurisprudencial:

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La obligación de pagar alimentos a los hijos menores no se extingue por el solo hecho de haber ingresado en prisión el progenitor obligado a prestarlos, si al tiempo no se acredita la falta de ingresos o recursos para poder hacerlos efectivos”

Es decir, no es necesaria liquidez inmediata para el pago, sino que el progenitor debe responder con su patrimonio personal para cumplir con dicha obligación.

El único límite que se impone es el del art. 152.2 del Código Civil: “si la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia”, solo en ese supuesto puede suspenderse la obligación del pago de la pensión de alimentos.

¿Y SI ESTÁ EN PARADERO DESCONOCIDO O EN REBELDÍA?

El Tribunal Supremo en su sentencia de 22 de julio de 2015 (recurso de casación 737/2014), fija una pensión de alimentos del 10 por ciento de los ingresos que se acrediten como percibidos por el padre (se desconoce el trabajo que el progenitor pueda estar desarrollando). Entiende el Alto Tribunal que no es de recibo que su mera ilocalización le exonere de la obligación de prestar alimentos.

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¿Cómo se resuelven las cuestiones de patria potestad y régimen de visitas del padre en prisión y sus hijos menores de edad?

El artículo 94 del Código Civil “permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.”

El artículo 170 del Código Civil establece en su párrafo primero que “el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial”.

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En situaciones de violencia sobre la mujer, el artículo 66 de la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita.

El artículo 65 de la misma ley, dispone:

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«El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él».

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2015 (nº 621/2015), Sala de lo Civil, ponente Eduardo Baena Ruiz, en su FJ 3º, reitera su doctrina en materia de privación de patria potestad, exigiendo que para que, de conformidad con el artículo 170 del Código Civil pueda privarse total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella (prevenidos en el artículo 154 del Código Civil), se requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada, así como que sea beneficiosa para el hijo. Se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso (sentencia del Tribunal Supremo de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010).

INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR

El concepto de interés superior del menor, debe primar sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (sentencias de 26 de noviembre de 2015 -rec. 36/2015- y de 27 de octubre de 2015 -rec. 2664/2014-), y debe ponderarse a la hora de acordar medidas tan restrictivas como pudieren ser la suspensión del régimen de visitas, o la privación-suspensión de la patria potestad.

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Hay que tener siempre presente el interés del menor.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 2016 (rec. 3016 de 2014), en un supuesto de violencia contra la mujer, se pronunciaba en el sentido de dejar sin efecto la custodia compartida (pues lo proscribe el artículo 92.7 del Código Civil, pero no suprimió las visitas del padre con los hijos.

¿Cómo resuelve el Tribunal Supremo la cuestión de la suspensión del régimen de visitas y de la patria potestad de un padre que se encuentra en prisión por un delito de violencia sobre la mujer, en presencia de los hijos menores?.

Lo hace en la reciente sentencia de 13 de mayo de 2016 (nº de resolución: 319/2016, nº de recurso: 2556/2015, ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas).

Se parte de una situación en la que el padre se encuentra encarcelado, con condena no firme, por un delito continuado de amenazas en el ámbito familiar (amenazó con rajar a su pareja y desfigurarle la cara, en presencia de los hijos menores de edad).

El Juzgado de Primera Instancia atribuye a la madre, de forma exclusiva, el ejercicio ordinario de la patria potestad hasta que el padre cumpla condena y se encuentre en situación de plena libertad, momento en que la patria potestad se ejercería de forma conjunta por ambos progenitores.

También suspende el régimen de visitas, comunicaciones y estancias del padre con sus hijos hasta que cumpla condena y salga del centro penitenciario.

La Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid, acuerda un régimen de visitas entre padre e hijos, de una vez al mes según las normas establecidas por el centro penitenciario, debiendo ir los menores acompañados por una tercera persona de confianza. Mantiene la atribución en exclusiva de la patria potestad a la madre (156 del Código Civil y artículo 65 de la Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género).

El Tribunal Supremo resuelve el recurso de casación, diciendo que:

  1. Es desproporcionado supeditar la posibilidad de alterar el sistema de comunicaciones, a la plena libertad del recurrente, pues habrá de permitirse que pueda instarlo desde que consiga el tercer grado y/o la libertad condicional. En caso contrario, no podría ver a los menores en el centro penitenciario (en el que ya no estaría), ni mediante otro sistema de visita. Por ello, habrá de permitírsele que pueda instar la modificación del sistema de visitas y comunicaciones desde que consiga el tercer grado y/o la libertad condicional.
  2. Se mantiene la suspensión del ejercicio de la patria potestad, sólo hasta que obtenga la libertad condicional de la totalidad de las condenas, pues en dicho momento cesará el internamiento (completo o parcial) que justificaba la imposibilidad del ejercicio efectivo de la misma (en aplicación de lo dispuesto en el art. 156 del C. Civil).

EN CONCLUSIÓN

Con la suspensión del ejercicio ordinario de la patria potestad para el progenitor que se encuentre en prisión, el Tribunal Supremo viene a resolver el problema con el que se encontraba la progenitora custodia -o progenitor, en su caso- cuando tenía que realizar trámites relacionados con la patria potestad (ej.: tramitación de un pasaporte o matriculación en un centro escolar) en los que se exigía la firma de ambos progenitores.

No supone la privación de la patria potestad, sino la suspensión de su ejercicio hasta que obtenga la libertad condicional, que es cuando considera el Alto Tribunal que cesa el impedimento.

El padre condenado por violencia de género (que tiene orden de alejamiento y prohibición de comunicación con su pareja y madre de sus hijos), podrá instar la modificación del sistema de visitas y comunicaciones desde que consiga el tercer grado y/o la libertad condicional, sin que sea necesario esperar a su plena libertad.

por Gema Cornejo.

Gema Cornejo es licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Master en Práctica Jurídica y en el Ejercicio General de la Abogacía por el Liceo Jurídico y Empresarial de Madrid. Es miembro del despacho Winkels Abogados, y es abogado en ejercicio desde el año 1997, con una dilatada experiencia en los tribunales. Cornejo ha realizado numerosos cursos relacionados con el ejercicio de la abogacía, está especializada y permanentemente al día de las novedades doctrinales y jurisprudenciales del Derecho de familia.
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