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¿Cuál es mi situación legal si siendo extranjero me divorcio de una española?

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Cuando estamos tramitando un procedimiento de divorcio y nuestro cliente es un ciudadano extranjero, además de negociar las medidas inherentes al divorcio, los Letrados debemos asegurarnos que nuestro cliente mantendrá su situación de residencia legal en nuestro país tras la disolución del matrimonio.

Para comenzar, debemos distinguir entre dos tipos de extranjeros: el ciudadano comunitario y el extracomunitario. En el caso de los primeros, la disolución del matrimonio no comporta efectos en materia de extranjería, dado que por su condición pueden residir en España como ciudadanos miembros de un país de la UE o del Espacio Económico Europeo.

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El problema se plantea en el caso de los extracomunitarios, pues al disolverse el nexo matrimonial, desaparece el vínculo que les daba derecho a residir en nuestro país.

Es frecuente que el ciudadano extracomunitario que se divorcia, tenga una autorización de residencia como familiar de residente comunitario (AFRC), obtenida por ser cónyuge de un ciudadano de la Unión Europea, y que la misma tenga una fecha de caducidad posterior a la fecha de la firmeza de la Sentencia de divorcio.

Es en este caso cuando se plantea si este ciudadano puede mantener dicha autorización -y seguir rigiéndose por lo preceptuado en el RD 240/2007-, o debe cambiarla y regirse por la Ley 4/2000.

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El RD 240/2007 sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, expone en su artículo 9 el mantenimiento a título personal del derecho de residencia de los miembros de la familia, en caso de fallecimiento, salida de España, nulidad del vínculo matrimonial, divorcio, separación legal o cancelación de la inscripción como pareja registrada, en relación con el titular del derecho de residencia.

Este artículo fija como requisito general el de la comunicación a la autoridad competente de la disolución del vínculo, y expone cuatro supuestos de mantenimiento:

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  • El primero, es es que el matrimonio o la pareja de hecho haya tenido una duración de al menos tres años, fijando la fecha final del mismo en el momento del inicio del procedimiento judicial o la cancelación de la inscripción como pareja de hecho, y que al menos uno de esos tres años haya transcurrido en España. Por lo tanto tres años de unión y uno de residencia.
  • El segundo, es que se haya otorgado la custodia, bien por mutuo acuerdo, bien por decisión judicial, de los hijos del ciudadano comunitario a la pareja que sea extranjero extracomunitario. Este supuesto enlaza con el cuarto de los previstos, pues se puede mantener la autorización cuando existe acuerdo o resolución judicial que, no dándole la custodia al cónyuge que es extranjero extracomunitario, sí le otorga un derecho de visitas hacia los menores que residan en España. Esta mención a la residencia de los menores en España, tiene todo su significado si lo ponemos en relación con las dos circunstancias que dan derecho a esta AFRC, de la que la primera es el vínculo con el comunitario, y el segundo, y quizá más olvidado, es la residencia en territorio español del familiar que da derecho a la Autorización. De este modo, el mero vínculo no permite la concesión de la residencia, que debe verse complementada con la residencia del comunitario en territorio español, para la adecuada protección del derecho a la familia consagrado en nuestra Constitución.
  • Hemos dejado para el final el tercero de los supuestos, que alude a la existencia de circunstancias especialmente difíciles, como son las víctimas de violencia de género durante el matrimonio, situación que deberá ser acreditada con la orden de protección a su favor, o informe del Ministerio Fiscal, para darles una autorización provisional, o con la resolución judicial que les otorgue tal condición de manera definitiva, o ser Víctima de Trata de Seres Humanos. Este último supuesto requiere además que el agresor sea el cónyuge o la pareja de hecho, y que se encuentre imputado en un proceso penal por estos hechos -en cuyo caso se otorga la autorización de manera provisional-, o que haya sido condenado, que es cuando la autorización se concede de manera definitiva.

En el resto de supuestos en los que no se den las anteriores circunstancias, el cónyuge extracomunitario deberá comunicar el divorcio a las autoridades competentes, y luego tramitar un cambio de familiar de residente comunitario a una autorización de extranjero extracomunitaro.

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Si ya ha residido previamente más de cinco años de manera regular en España, el cambio se hará por una Autorización de residencia de Larga duración, y si el tiempo de permanencia es menor, deberá optar por una residencia temporal. Esta residencia temporal puede ser con trabajo, si cuanta con un alta previa en Seguridad Social o un contrato de trabajo, o sin trabajo, en cuyo caso deberá acreditar contar con suficientes medios económicos y con cobertura sanitaria.

por Mariano Calleja.

Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid en 1998 y especializado en práctica procesal contenciosa-administrativa en el año 2000, Mariano Calleja es en la actualidad socio de Winkels Abogados y coordinador del Servicio Municipal de Orientación Jurídica para Extranjeros del Colegio de Abogados de Madrid y para supuestos de racismo, xenofobia, transfobia y homofobia. Asimismo, es letrado coordinador de los servicios jurídicos de ANZADEIA, asociación dedicada a la atención de víctimas de trata con fines de explotación sexual.