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Por qué apuesto por la mediación en las custodias compartidas

Ángel Dolado es el Justicia de Aragón -equivalente al Defensor del Pueblo en esa Comunidad Autónoma- y magistrado en servicios especiales.
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Una ilustre abogada aragonesa dijo en una conferencia: “no sé si la custodia compartida es la solución o es el problema”, pero tenía claro que si no era pactada y su imposición venía por preferencia legal o decisión judicial en procesos de divorcio contenciosos, el pronóstico para los hijos no será bueno y se hará a costa del sufrimiento de todos los intervinientes: progenitores e hijos/as.

En Aragón tenemos derecho civil propio con el Código de Derecho Foral de Aragón de 22 de marzo de 2011, una ley de custodia compartida de 2010 y nuestra jurisprudencia la fija el Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

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En otros territorios se rigen por el Código Civil español, no hay una ley específica sobre esta materia y la última palabra la tiene el Tribunal Supremo.

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Después de seis años con una ley autonómica, (aprobada por cuasi-unanimidad), se replantea si las Cortes de Aragón deben revisarla y suprimir el carácter de preferente, auténtico caballo de batalla de esta norma o mantener el texto actual.

La jurisprudencia nacional y foral puede servirnos de guía para el debate social, ciudadano, jurídico y parlamentario.

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Sobre la oportunidad de cambios normativos, ha de ser el Gobierno, los diputados aragoneses o la iniciativa popular los que tomen la iniciativa legislativa.

Las actuales premisas del Tribunal Supremo son:

1. El juez no puede de oficio establecer la custodia compartida. Es necesario que lo pida uno de los padres. Entiende que no se habrá presentado un plan de relaciones familiares contradictorio y adecuadamente informado, sobre el que decidir con fundamento en interés del menor, al no haber existido debate y prueba sobre dicho régimen (STS 9 marzo y 15 junio 2016).

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2. Desautoriza la tesis de juzgados y tribunales que no acuerdan la guarda conjunta si los progenitores pactaron en su día en convenio regulador la custodia individual materna  ese modelo amparaba mejor el interés de la menor y se ha desarrollado sin problemas, por lo que no conviene ningún cambio.

El TS critica la petrificación de la situación o statu quo, ya que si las relaciones de padre e hija son óptimas, no se asegura el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral de la menor para aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial.

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La rutina en los hábitos de la niña son un elemento negativo si no se avanza en las relaciones con el padre. Los hijos tienen derecho a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, de una forma responsable y revoca la custodia materna por una compartida. (STS 26/6/2015).

3. Ha pasado de considerarlo una excepcionalidad, al análisis del caso concreto y cada vez son mayores los supuestos de fijación judicial de custodia compartida, repartida y mixta.

Las actuales bases jurisprudenciales del TSJAragón son:

1. En condiciones idóneas de ambos padres, la regla general legal y preferente es la custodia compartida (Sts 1/2/2012 y 4/3/2014).

2. Si en convenio regulador pactado se fijó una custodia individual, para cambiarla por modificación de medidas deben probarse las nuevas circunstancias y que amparan suficientemente el interés superior del menor (S. 17/1/2017).

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3. El cambio de individual a compartida necesitará de apoyos para que la estabilidad del menor no sufra, pero el mantenimiento del statu quo no puede ser la razón para no aplicar la compartida y no hacer posible el despliegue de los efectos beneficiosos que comporta (S.7/9/2016).

4. Hay que analizar cada caso concreto y atendiendo a circunstancias de especial relevancia, solo el juez ponderadamente puede decidir que es lo más adecuado para los menores. (S.30/9/2013).

Para la abogada Altamira Gonzalo: “Mucho más importante que el tipo de custodia de los hijos, es la generalización de un plan de paz tras la ruptura. Es la búsqueda del equilibrio, que no haya ni vencedores ni vencidos. En Derecho de Familia es función de todos ayudar a resolver problemas y no crearlos”.

Mi apuesta se llama MEDIACIÓN intra o extrajudicial, por acuerdo de los progenitores. Pero si han de resolver los jueces, lo hacen con sensatez, caso por caso, en beneficio de los menores, con la ayuda de los informes periciales de profesionales especialistas psicosociales y aplicando la legislación aragonesa.