La aventura contractual pública concebida a espaldas a sus operadores

No habrá que esperar demasiado para comprobar los aciagos efectos de una nueva normativa contractual administrativa concebida a espaldas de sus operadores. Si ya era complejo con la derogada ley precisar el alcance de algunas figuras, con la promulgada a finales del pasado año la cosa se complica, debido precisamente a su intrincada redacción y a la ausencia de reglas pacíficas sobre su calado.

Hemos perdido una fabulosa oportunidad para aclarar y desentrañar de una vez múltiples aspectos que preocupan en esta materia, y que por cierto surten a diario de material a los medios de comunicación así como de argumentos, tantas veces interesados y malintencionados, al mundo político.

A este triste escenario se suma la desafortunada interferencia del orden penal en la cuestión contractual pública, que no por mil veces denunciada deja a diario de ocuparse de asuntos que no conoce como debiera. Nadie en su sano juicio puede oponerse a que esa jurisdicción se aplique a fondo en aquellos supuestos de notorias mafias corruptas organizadas que se sirvan del erario, pero bien se entenderá que ello no puede predicarse de la eventual incorrección contractual que se pueda haber llevado a cabo en un municipio, porque para tal examen ya pagamos a jueces y tribunales especializados, que además contribuyen con sus sentencias a perfilar los contornos de cada contrato y los enigmas de su procedimiento.

Sin embargo, no es esto último lo que hoy sucede, toda vez que los litigios contractuales se cursan cada vez con mayor frecuencia por el cauce penal, muchas veces a través de las fiscalías delegadas en la materia, para de ese modo hurtar a la jurisdicción contenciosa el estudio detenido de estos casos, lo que nos serviría a todos de extraordinaria utilidad a la hora de fijar el sentido de infinidad de incógnitas que se suscitan en el ámbito contractual público.

Una tramitación penal de estos pleitos, además, que convierte en no pocas ocasiones en legal lo que en realidad no lo es, ya que una sentencia absolutoria sobre un supuesto de prevaricación por un fraccionamiento de contratos, por ejemplo, deja imprejuzgada la nulidad de dicha adjudicación, que seguirá desplegando efectos sin problemas a pesar de resultar contraria a la ley administrativa, salvo una del todo infrecuente revisión de oficio que se pueda articular.

A mayores, el desplazamiento de la jurisprudencia contenciosa para esclarecer y garantizar la seguridad jurídica en estas lides abona el terreno al riesgo legal y a la inoperatividad administrativa, ya que al temor de un control penal se une la dificultad misma de descifrar ciertos aspectos de la normativa. Puede ponerse como ejemplo el procedimiento negociado sin publicidad, que se mantiene en la nueva ley y que en su día suscitó dudas o incluso acusaciones de ilegalidad cuando en ellos solamente participaba un único candidato de los tres invitados como mínimo.

Con independencia de que la doctrina consultiva hubiera recordado el principio general por el que nadie estaba obligado a hacer lo imposible –ad imposiblia nemo tenetur-, y de que si solo se presentaba una oferta el órgano de contratación no estaba obligado a seguir solicitando más hasta conseguir que se presentaran las tres (v. gr. informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 65/2009), ha tenido que ser el artículo 170, 2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, el que despeje las dudas disponiendo que “cuando únicamente participe un candidato, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación, siempre y cuando sea posible, deberá negociar con él”.

Aunque sea palmario en su tenor, a buen seguro habrá quien siga sosteniendo que nunca es factible un único licitador, buscando en estos casos indicios de inexistentes gatos encerrados, y aunque el artículo 166,1 del mismo texto señale adicionalmente que este tipo de procedimientos están concebidos para negociar el contrato con “uno” o varios candidatos previamente seleccionados.

Como es natural, no habría ninguna incertidumbre aquí si llegaran al contencioso asuntos de este carácter y no se quedaran sin embargo enredados en el orden penal, que ni debe tener confiada esa tarea ni cuenta con el adecuado dominio para abordarlos como se merecen.

Lo que todo esto trae consigo es que los encargados de la contratación pública se estén tentando la ropa mucho más de lo que se sería deseable, paralizando expedientes por la incertidumbre derivada de una legislación en muchos casos inextricable, a lo que cabe añadir la inseguridad jurídica añadida, que les puede llegar a acarrear sanciones penales de muy onerosas consecuencias y sospechas políticas retorcidas e irresponsables convenientemente publicitadas a un público que solo se guía ya de los titulares y no conoce la película entera.

Toda esta situación podría paliarse arbitrando desde las fiscalías los correspondientes filtros para evitar el uso indebido del proceso criminal en estos casos. Y que la jurisdicción penal retorne a los estrictos límites de la subsidiariedad que ha podido haber visto difuminados con motivo del estrépito de los escándalos de corrupción conocidos.

De lo contrario, esta materia se convertirá, si no lo es ya, de alto riesgo y peligrosidad para los funcionarios y autoridades implicadas. Una peligrosa aventura.

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