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Francisco Caamaño: “El ‘compliance’ es la garantía de confiabilidad del empresario en el mercado en el que actúa”

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Francisco Caamaño, ex ministro de Justicia, precursor de la reforma de las personas jurídicas en el 2010, es ahora socio del área de derecho público del bufete de abogado CCS en A Coruña. Se ha especializado en el asesoramiento a medianas y grandes empresas en materia de cumplimiento normativo, Derecho Penal Económico, así como en todo tipo de contingencias de Derecho Administrativo y Constitucional.

Nuestro interlocutor, miembro de la Asociación Española de Compliance (ASCOM) tuvo una presencia activa en el II Día del Compliance Officer celebrado este miércoles.

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Fue la personalidad que entregó a Andrés  Martínez Arrieta, magistrado de la Sala Penal del Tribunal Supremo, el premio que otorga esta asociación profesional a la mejor institución en su defensa del cumplimiento normativo.

Este catedrático en Derecho Constitucional por la Universidad de Valencia en el 2002 y nueve años Letrado del propio Tribunal Constitucional, a propuesta del Pleno, explica a Confilegal los momentos en que se aprobó la reforma del 2010 y la situación actual del cumplimiento normativo en nuestro país.

“Hubo un gran consenso político en este tema, primero arrancamos nosotros la reforma y cinco años más tarde la mejoró el PP ya en el Gobierno”.

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En ese año 2010. Caamaño asume el Ministerio de Justicia, tras el cese del anterior titular del Ministerio Mariano Bermejo. “Estaba en marcha una reforma del Código Penal y entre algunos cambios nos propusimos acabar con la idea que recoge el Derecho Romano de ‘societas delinquere non potest’, locución latina que significa “la sociedad no puede delinquir”. Creímos que era el momento para aquel cambio legislativo. No existía, salvo el mundo anglosajón más referentes que ese. En Europa había dudas sobre llegar a ese derecho penal concreto”.

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Los partidos políticos entendieron la idea de Caamaño sobre esta cuestión. “Estábamos alumbrando un cambio cultural importante y un consenso que sobre este punto se logró a nivel de Código Penal. Íbamos a necesitar unos tres años para ver cómo iba a evolucionar esta apuesta que hicimos por la responsabilidad penal de la persona jurídica. Se trataba de ver también como lo encajarían fiscalía, abogacía y la propia práctica del Derecho”, aclara.

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La evolución de esta propuesta fue positivamente a mejor. “La ley del 2015 mejora el aviso del 2010 y marca la línea de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que está colocando cada vez más las cosas en su exacto lugar”. En estos momentos esta Sala Segunda se ha decantado por la teoría de la conexión, esto es hay responsabilidad del directivo y a la vez un fallo organizativo en la empresa.

Para Caamaño, el giro que ha dado la Sala Segunda del Tribunal Supremo en esta materia es acertado.

“Fue la que pensábamos en este momento, no queríamos que fuera un sistema de responsabilidad objetiva tal y como apuntaba la primera circular de la fiscalía. Al mismo tiempo, habría que someterlo a las garantías de nuestro proceso penal y derechos fundamentales”.

Respecto a si es el momento de una nueva reforma legislativa para adaptar el compliance al entorno actual, este jurista señala que realmente lo que hace falta es “empezar a trasladar a las organizaciones empresariales que el cumplimiento normativo no es algo penal”.

“Utilizamos el Código Penal porque en aquel momento era la única manera de impactar en un corto plazo sobre una cultura jurídica absolutamente contraria. Pero el compliance no es solo la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Es la garantía de confiabilidad del empresario y su organización en el mercado en el que actúa”.

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Valores reputacionales evidentes

En última instancia el compliance “debe ser la carta de presentación de cualquier profesional y ofrecer unos valores de honestidad y ética evidentes, tanto en el mundo de las ideas como en el de los negocios”.

Reconoce que esta parte está costando más trasladarla a la realidad empresarial, es decir, que el compliance es sobre todo una cuestión de reputación por encima de todo ante tus proveedores y propios clientes. Está relacionada con el buen hacer de la empresa y no con los tribunales”.

Para Caamaño, el desarrollo del compliance en las diferentes administraciones públicas tiene un recorrido menor que en la empresa privada ya que en el primer caso “la intervención que tienen que hacer es mínima. Ya cuentan con sus reglas de ética y de funcionamiento. Hay Códigos de la Función Publica establecidos y está regulado de otra forma que el empresariado privado”, apunta.

A su juicio hay una evolución del compliance evidente. “Hemos pasado de los riesgos penales, a hablar de riesgos medioambientales, protección de datos, fiscalidad o de gestión de personal con la cuestión de los falsos autónomos, por ponerle un ejemplo. Esto lo que genera es un modelo de cumplimiento global diseñado en un equipo de trabajo.  Cada empresa tiene su unidad de expertos en cumplimiento de todo tipo y los riesgos que se deben mitigar”.

Estatuto del compliance officer

En este contexto, parece lógico que estos profesionales de cumplimiento tengan un Estatuto propio que defina su actividad profesional. Ya lo tiene el Delegado de Protección de Datos (DPD) en varios artículos de la nueva LOPD que ya ultima su aprobación en el Parlamento.

“Es fundamental encontrar a un profesional que conozca bien la empresa. No tiene porque ser un jurista, que conozca los riesgos de la empresa y sepa relacionarse con otros profesionales de su entorno. También es importante que sepa aguantar presiones internas y que tenga un estatus dentro de su empresa y que pueda acreditar lo que hace”.

En opinión de este experto, el contrato que firma el compliance officer puede ayudar para delimitar el marco legal de este profesional, su autonomía y la relación existente con la dirección de la empresa. Debería contar con una unidad de apoyo para realizar su trabajo y desde ahí elevar ciertos informes de su actividad al propio Consejo de la compañía y que incluso en una reunión de accionistas pueda justificar ciertas decisiones tomadas en el ejercicio de su trabajo”.

Caamaño y sus socios en el mundo de la abogacía tienen claro que no se puede mezclar el ejercicio de la abogacía con ser compliance officer. “Creemos que son dos mundos diferentes”. Por eso, es socio único de Marca Franca, una empresa especializada en compliance y privacidad. “Intentamos evitar conflictos de interés jurídicos que puedan surgir con otras empresas a las que asesoramos a nivel legal”, explica.

Para este jurista “el uso de la tecnología en el mundo del cumplimiento normativo es bastante interesante. Tanto para diseñar mapas de riesgos para cada empresa como en lo que nos hemos especializado realmente que son los llamados sistemas de captación de evidencias  y preconstitución de pruebas que puedan ser útiles ante la Seguridad Social o los tribunales de justicia por ponerle un ejemplo”.

Caamaño nos habla de “la trazabilidad de los procesos de decisión y captar digitalmente entornos que nos permita saber quiénes tomaron esa decisión y cómo se ha tomado. Se aporta en el juzgado como prueba de la empresa que esa evidencia no fue tocada ni manipulada por nadie”.

En cuanto a los canales de denuncia, necesidad obligada tras la última directiva de prevención contra el blanqueo de capitales, Caamaño recomienda “un producto informático con gestor para un mejor uso pero que opera con muchas garantías a través de correos electrónicos. Se puede lograr incluso la anonimización si se quiere de forma completa. Puede incluso haber un espacio para dialogar con el demandante de ese asunto, sin saber realmente quién es esa persona”.

Respecto al futuro del compliance, Francisco Caamaño cree que tendrá un desarrollo diferente en el entorno global en el que nos movemos. “A este respecto será importante las relaciones existentes entre asociaciones como ASCOM  y otras en el resto de países del mundo. La reputación seguirá siendo un elemento muy a tener en cuenta. Es posible que las empresas con este sistema de cumplimiento normativo obliguen a sus proveedores a tener estos estándares de seguridad para contratar con ellos”.