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Javier Orduña Moreno: “La transparencia debería ser considerada como un principio general del derecho”

Es magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo Javier Orduña Moreno es magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo desde enero de 2012 (fue elegido en diciembre de 2011) procedente de la Cátedra de Derecho Civil de la Universidad de Valencia, a la que ahora regresará. Foto: Amapola.
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Si uno estudia los siete años de trayectoria de Javier Orduña Moreno, de 59 años, como magistrado en la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo llega a la conclusión de que por lógica, tarde o temprano, tendría que materializar sus planteamientos –“novedosos”, en el buen sentido de la palabra- en un libro.

Planteamientos que tienen que ver con la transparencia, un valor que considera transversal y que tendría que ser elevado a principio general del derecho y, en su caso, a un valor constitucional.

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¿Por qué no?

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“Los costes de la no transparencia son, como en la economía sumergida, enormes. Si lo miramos únicamente por los productos financieros, tenemos que concluir que han representado el colapso de los juzgados y que veintitantos mil millones de euros han sido discutidos judicialmente. Ello sin contar con el coste moral que haya podido generar todo el sufrimiento infringido”, explica en esta entrevista.

“La transparencia te da una tranquilidad tremenda de actuación. Una previsibilidad que, desde el punto de vista económico, es muy importante. Porque va a aportar seguridad, estabilidad y crecimiento”, añade.

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Orduña Moreno explica esto en profundidad en su libro, recién publicado, que lleva por título “La transparencia como valor del cambio social: su alcance constitucional y normativo”.

Un libro que firma junto a Carlos Sánchez Martín, letrado del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo y magistrado, y a Raquel Guillén Catalán, coordinadora.

La llegada de Orduña Moreno al Supremo, hay que decirlo, supuso la entrada de nuevos aires a la cúspide de la jurisdicción civil española.

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Catedrático a los 32 años, discípulo de Vicente Montés Penedés, quien a su vez lo fue de Luis Díez-Picazo y Ponce de León, era director del Departamento de Derecho Civil de la Universidad de Valencia, hasta su nombramiento como magistrado, en 2011, por el turno de juristas de reconocido prestigio, sustituyendo, precisamente a Montes, quien había fallecido.

Orduña Moreno fue, en 2013, el autor de un voto particular histórico en un Pleno de la Sala, que secundó su veterano compañero Xavier O’Callaghan Muñoz.

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Los dos votaron en contra de establecer el límite temporal del 9 de mayo de 2013 para las reclamaciones de las cláusulas suelo.

Un voto particular que facilitó la presentación de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), y que dio la razón a los dos “discrepantes” en 2016, haciendo modificar la jurisprudencia del Supremo.

La retroactividad de las cláusulas suelo debía ser desde el comienzo mismo de los préstamos. Si una cláusula es nula no puede tener efectos.

Y ese no ha sido el único.

¿Es una ventaja no proceder de la judicatura, en estos casos?

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Es una ventaja y una desventaja. Una ventaja porque, en principio, vienes con una concepción más abierta del derecho, y una desventaja porque no conoces muy bien la técnica casacional.

Esto te lo da la carrera judicial y aprenderlo te lleva un tiempo. Y es difícil.

En todo caso, considero que puedo ser un complemento para mis compañeros al ser una persona que no tiene una mentalidad estrictamente judicial desde sus inicios como jurista, y que a lo mejor tiene unas miras más amplias para analizar determinados fenómenos.

Desde otro punto de vista, agradezco a mis compañeros, que me instruyan en el manejo y perfeccionamiento de la técnica casacional.

En todo caso, hay que destacar que la Sala Primera ha sido decisiva en estos progresos. Hemos declarado la cláusula suela como abusiva. No ha sido otra Sala. Ser original en estas transformaciones del derecho es siempre difícil, pero una vez que se marcan las pautas adecuadas hay que trabajar en esa dirección.

En su obra cita a Díez-Picazo 9 o 10 veces: “el derecho es, ante todo, un proceso de cambio y de progreso jurídico”. ¿Por qué?

 Es una idea central y la base de todo el planteamiento lógico-jurídico que sostiene la obra. Pero es que, además, es un concepto claramente aceptado en el mundo de la ciencia jurídica. Es decir, la realidad social cambia y el derecho es producto de esa realidad social. Eso no lo discute nadie, desde el punto de vista científico.

Como tampoco nadie discute que el derecho como instrumento, al servicio de las relaciones sociales, tiene que ir adaptándose, según van cambiando los planteamientos culturales, sociales, tecnológicos, económicos de la sociedad. Por ejemplo, el cambio cultural que realizó el ser humano al pasar de una situación de nómada a agricultor, ha sido determinante para la comprensión de nuestra evolución social.

Evidentemente existieron unas reglas muy primitivas, y diferentes al derecho que empezamos a construir, cuando comenzamos a asentarnos como civilizaciones agrarias.

Todo cambia desde el punto del derecho porque cambiamos nosotros también culturalmente.

Javier Orduña con el libro que ha escrito en colaboración con un letrado del Tribunal Supremo, magistrado, Carlos Sánchez Martín, bajo la coordinación de Raquel Guillén Catalán. Foto: Amapola.

Usted habla de un cambio paradigmático, el cambio hacia el ser humano. ¿En qué consiste?

Esto es muy interesante porque el contrato por negociación, que ha sido el paradigma que nosotros hemos estudiado en las universidades durante más de 130 años –incluso antes de la codificación-, por ejemplo con Domat, resulta hoy claramente insuficiente para explicar y dotar de fundamento a la contratación bajo condiciones generales.

El contrato entre iguales.

El contrato por negociación que yo he estudiado con mi maestro y que se sigue estudiando en las facultades, como paradigma, no tiene nada que ver con los contratos predispuestos.

Ese paradigma de igualdad de posición, de igualdad de información se rompe y salta por los aires.

Y en esa transformación de la dogmática contractual la obra sostiene, y la doctrina científica también, mayoritariamente, que los instrumentos que el derecho había ideado, que son riquísimos, desde el negocio jurídico, los criterios de interpretación contractual, los procedimientos de ineficacia, etc., no sirven para explicar y ajustar este nuevo fenómeno de la contratación.

Y hay que crearlos de nuevo.

Desde este punto de vista, el control de transparencia, tal como lo aplica el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es un instrumento nuevo. Que no existe en nuestro Código Civil.

Y, además, lo más importante, no existe en nuestra legislación de consumidores, como tal.

La legislación, que tiene 30 o 40 años, la Ley de Contratos de Seguros de 1980, la de Condiciones Generales de 1989, la ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que es de 1984, y su texto refundido, que es de 2007, son textos en los que no estaba conformado, ni por casualidad, el control de transparencia.

Están huérfanas de esa idea rectora, de ese instrumento.

Y es la jurisprudencia del TJUE la que empieza a crear ese tipo de control de transparencia, que solo es aplicable al contrato predispuesto, bajo condiciones generales. Y que, sin embargo, nuestra ley de condiciones generales no ve.

Esto es una paradoja tremenda. Estamos en un cambio de paradigma. En una transformación dogmática contractual importantísima. Y estamos intentando asimilarla a un fenómeno jurídico distinto que es el contrato por negociación.

El contrato de condiciones generales podría definirse como el contrato de lentejas, ¿no?

[Se ríe] Sí, el viejo dicho decía que esto son lentejas. Si quieres las tomas y si no las dejas. Es decir, que no tienes más opciones. Lo importante a destacar en este caso es que no tienes opción de negociar. Porque cuando negocias, por definición, ya no estás ante un contrato bajo condiciones generales porque lo has negociado.

Para negociar necesitas estar en una posición que tenga incidencia en la otra parte. Cuando a ti no te permiten negociar sino simplemente aceptar ofertas, la única libertad que tienes es la posible comparación de esas ofertas. No más.

Pero en cualquier caso, incluso para comparar ofertas, tienes que tener una transparencia que te permita entender cada oferta. Porque si no tu comparación también es inexacta. Con lo cual la transparencia, desde el punto de vista de control social, de control de la legalidad, es necesaria tanto para entender la propuesta, como un deber específico del predisponente, pero también para poder comparar otras ofertas.

De ahí que sea, por decirlo de alguna forma, un control de legalidad que realizamos los jueces de oficio porque no estamos dentro del marco del contrato por negociación, cuyo cumplimiento o ejecución depende de los estrictos intereses de las partes, fuera de todo control social

Aquí no, en el supuesto de consumidores, que yo abogo que sea extensible tanto al cliente minorista como al contrato de seguros, porque están en la misma situación, dicha protección comporta un derecho del cliente a la tutela judicial mediante la aplicación del control de transparencia.

Que es lo que aún no tenemos. Porque en España no se ha reformado ninguna normativa en esta materia. Lo único que tenemos es un paraguas, únicamente para los consumidores, en materia de protección de sus derechos, fundamentalmente por el TJUE. Pero si te das cuenta, nuestra legislación no se ha modificado.

«Los antiguos valores no alcanzan las exigencias de justicia y de progreso que reclama en la actualidad la sociedad»

Usted plantea que se reconozca la transparencia como un principio general del derecho.

Antes hemos hablado de que el derecho era un proceso de cambio. Pero es un proceso de cambio global. No sólo de la técnica jurídica y de los instrumentos técnicos. También de los valores.

Es evidente que no está escrito que tuviéramos que vivir eternamente con los valores del feudalismo. Se cambiaron. Y tampoco está escrito que tengamos que tener siempre como únicos valores los de la ilustración, de la Revolución francesa.

Por cierto, que los contextos económicos son ya muy distintos. Los nuevos valores, como la transparencia, están precisamente para ir engrasando, en la actualidad, los sistemas democráticos y sociales de derecho, para mejorarlos.

¿Por qué son necesarios estos nuevos valores?

Porque los antiguos valores no alcanzan las exigencias de justicia y de progreso que reclama en la actualidad la sociedad.

Por ejemplo, el valor de la libertad o la igualdad en la contratación seriada ya hemos visto que no se da. Habrá que configurar un nuevo valor.

Un valor que refleje no sólo un criterio de igualdad sino también una función social que debería nacer de la Constitución y que se focaliza en un modo de contratar muy peculiar, que es la contratación seriada.

Luego, igual que hay una función social de la propiedad, tendríamos que tener, en la reforma de la Constitución, una función social también sobre aquellos ámbitos de contratación en masa que afectan a la calidad del tráfico jurídico.

Por tanto, el bien jurídico protegido no es tanto el interés subjetivo de un contratante sino la calidad del tráfico jurídico.

¿Por qué es esto tan importante?

Porque estos nuevos valores nos hacen mejores como sociedad y permiten implementar todos aquellos valores tradicionales, que yo llamo en la obra, fundacionales, que no llegan a los nuevos fenómenos tecnológicos, culturales, etc.

Y por eso también sostenemos, que obviamente, si los valores, como dice Gracia Guillén, no sólo se intuyen, o se sienten –que es una frase muy bonita- sino que se construyen, pues depende de cómo los construyamos para que se produzca realmente el cambio social y cultural a que se aspire.

Yo prefiero construirlo de la forma más sólida, que es reconociéndolo como valor constitucional, porque entonces, sin duda, su valor de información será mucho mayor que el de un mero principio, o, si se quiere, de una mera directriz.

Desde ahí será más difícil poner obstáculos a la aplicación de la transparencia, tanto en las relaciones jurídico-privadas como públicas. Es lógico.

Javier Orduña «en traje de faena», con la preceptiva toga forense, en una foto tomada en 2013. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.

Para su implementación, ¿qué considera fundamental?

Que lo importante de la transparencia no son aquellos entrecomillados símbolos de la transparencia, como puede ser un portal de transparencia. No. Si no la regulación del valor, que es distinto.

Saber en qué consiste ese valor de transparencia. Saber que es un valor que está directamente destinado a los ciudadanos, como un valor superior, y que generalmente entra en juego en todos aquellos supuestos en los que los anteriores principios tradicionales no pueden llegar.

Por ejemplo, en el ámbito de las relaciones predispuestas entre particulares bajo condiciones generales. ¿Por qué entra la transparencia? Porque, efectivamente, esa situación de desigualdad no la corrige únicamente el valor de la igualdad. Porque un consumidor jamás va a ser igual a un predisponente. Ni tendrá nunca la misma posición e intereses. El predisponente, claro está, necesita de una ley que le permita predisponer los contratos, pero la igualdad al adherente se la va a dar la transparencia a través de un control social que antes no tenía.

Hoy en día el ciudadano lo reclama ya como un valor transversal.

¿Cómo nos vamos a conformar con menos?

Por ejemplo, los ciudadanos ya no se conforman únicamente con el reconocimiento formal del pluralismo político, lo que se exigen ahora a los partidos políticos es que tengan un funcionamiento transparente porque eso mejora la calidad de la democracia en el país.

Y ocurre lo mismo con el resto de los sujetos de la Constitución. Con las Fuerzas Armadas, con la propia Administración, etc. La transparencia es un valor íntimamente conexo a los derechos la ciudadanía.

Usted habla también del “daño moral” de las gentes que han sufrido las cláusulas suelo y otros productos financieros.

Es que estamos hablando de valores de las personas. ¿Cómo no vamos a considerar que la vulneración de esos valores haya podido producir daños morales? Por definición los pueden ocasionar.

Es más, nosotros, como sociedad no tenemos que tener una posición tan restrictiva para el reconocimiento del daño moral.

El daño moral está contemplado reconocido en el Código Civil. Lo único que nos exige es que se acredite, se concrete. Pero una vez concretado el daño, no hay ningún problema en admitirlo.

Si esto lo estamos haciendo en planos estrictamente económicos y patrimonial, que la gente entiende bien, ¿pues cómo no vamos a reconocerlo en situaciones que empezaron siendo económicas, reclamaciones de preferentes por matrimonios muy mayores, etcétera, pero que, oye, han muerto los dos durante el procedimiento o alguno de ellos?

Al someter a esas personas, en sus últimos años de vida, a la tensión de perder el patrimonio ahorrado y a un ámbito tan desconocido para ellos como es el proceso judicial, puede entenderse que se haya podido producir un daño moral.

Hemos reconocido daños morales simplemente, por no construir a tiempo una vivienda.

Si se produce el daño moral, aumenta la factura. Pero es cierto que no podemos negar qué en algunos casos, haya podido haber un daño moral, que debe ser resarcido.

«Los bancos, que apuesten por dar valor a la transparencia como marca de su proyecto, de su contratación, con protocolos especiales de transparencia, van a tener una mayor confianza de sus clientes»

¿Por qué cree que los bancos reaccionaron como lo hicieron cuando estalló lo de las cláusulas suelo?

Creo que pensaron más en una inercia estrictamente económica. En lo que era el coste a corto plazo.

Estaban muy sujetos también a los ratios de solvencia. Y pensaron que era más grave para la sociedad no presentar unos ratios de solvencia que dar un paso adelante, admitir el error y rectificar y, con ello, recuperar la confianza.

Desde mi punto de vista, si hubiesen hecho esto desde el principio no sólo se hubiesen ahorrado dinero sino que habrían tenido un repunte reputacional clarísimo.

Es más, lo que sostengo es que las marcas, los bancos, que apuesten por dar valor a la transparencia como marca de su proyecto, de su contratación, con protocolos especiales de transparencia, van a tener una mayor confianza de sus clientes.

Porque van a dar una confianza contractual.

Pueden ofertar determinados protocolos de contratación que serían, por decirlo de alguna forma, la verdadera puerta de entrada de la entidad bancaria, ofreciendo elementos de comprensibilidad que garantice a los clientes desde el principio una cabal comprensión de los productos ofertados. Eso, para mí forma parte de ese cambio cultural, decir las cosas de forma clara y competir por ello, dado que puede obtenerse un beneficio con este cambio.

A medio plazo, estos criterios de buena gobernanza bancaria, van a ser premiados.

Usted dice en su libro que los productos financieros requieren de una comprensión.

Muchas veces los empleados del banco no eran especialistas en el producto financiero sino comercializadores. Se podía vender un seguro pero podía no saber nada de ese seguro.

Aquí el error ha sido doble. No reconocer las cosas y obligar a todos tus clientes a pleitear contra ti. En el fondo es un arma de doble filo. Muchos dirán, ahora y no más.

Ahí ha habido un error de consideración.

El magistrado Orduña ve factible que las personas afectadas por las cláusulas suelo puedan presentar demandas reclamando daños morales. Foto: Amapola.

En el Congreso de los Diputados está en gestación del proyecto Ley de Crédito Inmobiliario. ¿Crees que puede ser una puerta para introducir el concepto de la transparencia?

Ese proyecto es incompleto. Se hizo para transponer una Directiva europea, que lleva ya retraso. Además, el proyecto de Ley no la transpone completamente. Está hecho para aplicar dos parches, las cláusulas suelo y el vencimiento anticipado.

¿Dónde debería ir?

Debería ser una norma nueva. De hecho, sí que es verdad que el Grupo Socialista tiene presentada en las Cortes una proposición de ley que se titula Proposición de Ley sobre Transparencia en la contratación seriada bajo condiciones generales.

Debería ir ahí, para modificar toda nuestra legislación anterior.

La que hemos dicho, contratos de seguro, condiciones generales, texto de consumidores, para introducir la transparencia como un valor de curso general y extenderlo obviamente a toda posición de vulnerabilidad que existe en estos contratos.

Insisto no sólo son los consumidores. Son los asegurados, son los clientes minoristas y los pequeños empresarios. Y entonces sí que tendríamos una tutela judicial efectiva y unos nuevos derechos.

Los estadounidenses lo definen como epifanía, otros como el momento “Eureka”. ¿Cuándo vio usted con claridad este concepto de la transparencia, que ahora plantea?

Fue en 2012. Nos encontrábamos ante un modo de contratar distinto. Por tanto, ya empecé a desconfiar de que las soluciones que dábamos para los contratos por negociación fueran realmente útiles.

La jurisprudencia de 2009 o 2010 ya empezaba a apuntar hacia aquellas palabras de la Directiva, del artículo 4.2, que decía que las cláusulas tenían que ser comprensibles, no era sólo un criterio gramatical.

Iba a ser un todo, un control de legalidad. Por lo tanto, un plano valorativo, distinto al que teníamos. Totalmente novedoso.

Nosotros conocíamos aquí el control de abusividad por desequilibrio, pero por falta de transparencia no sabíamos nada.

En 2012 empecé a ver que esto iba a tomar cuerpo porque efectivamente el TJUE estaba creando nuevas estructuras para un fenómeno nuevo de la contratación.

Entendí por qué no puede haber integración, por qué no puede haber moderación.  Porque el régimen de eficacia es totalmente distinto.

Y el proceso último es cuando hago el voto particular a la sentencia del 6 de junio de 2016 que es en la que se establecía la posibilidad de ejercer el control de transparencia por una cláusula suelo a un profesional, a una farmacéutica, y la Sala, en su mayoría, dijo que no porque la Ley de Condiciones Generales de 1989 no lo preveía expresamente.

Ahí ya me di cuenta de que lo que había que hacer era introducir estos nuevos valores.

Y de ahí su voto particular.

Y ahí sostengo que realmente la transparencia es un principio general. Y si realmente no lo podemos aplicar con los mimbres de la ley de 1989, bastaría aplicarlos con los mimbres de un principio general del derecho para darle protección efectiva.

Que podría ser así porque la jurisprudencia ha decantado muchos principios generales del derecho.

Y ahí me doy cuenta de que hay que cambiar “el chip”. No hay que empezar a construir fenómenos jurídicos únicamente a través de los instrumentos técnicos sin saber muy bien a dónde apunta ese instrumento técnico.

Primero configurar bien el valor y a partir de ahí adecuar los instrumentos técnicos que vayan a ese resultado de valor.

Los que somos partidarios de este nuevo valor sabemos que el control de transparencia no puede ser un control casuístico del consentimiento otorgado porque por definición minimiza el alcance social del valor al cual sirve.

Tiene que ser un criterio objetivable. Un control de legalidad.

El valor te da mucha información del instrumento técnico pero no al revés.

Una vez que configuras el valor ya no te sirve cualquier tipo de interpretación ni cualquier tipo de instrumento técnico subjetivo, como puede ser el error de consentimiento.

Te sirve el procedimiento propio de función social. Fundamentalmente, de delimitación de derechos y de deberes. En este caso, de deberes.

Como se ve, desde el punto de vista de la lógica jurídica, todo parece cuadrar. Otra cosa es que haya gente que no lo quiera ver, por el momento.