El equipo del Atlético de Madrid femenino en uno de sus encuentros contra un equipo sueco; el autor de la columna, Víctor Manuel Seligrat González, abogado y doctor en derecho civil y del deporte, analiza el estado de la cuestión y las acciones positivas y medidas que se podrían tomar para fomentar la igualdad entre los dos sexos. en este campo.
Acciones positivas y medidas para fomentar la protección de la mujer en el deporte
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30/12/2018 06:15
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Actualizado: 29/12/2018 20:03
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El mundo del deporte ha sido tradicionalmente un ámbito donde ha existido un predominio por parte del hombre, tanto en lo que a representación se refiere como a influencia en el mismo.
Sin embargo, en la actualidad y en el primer aspecto, esto es, la representación, las circunstancias han cambiado notablemente de modo que la mujer está adquiriendo cada vez mayor repercusión dado que son más las mujeres que se dedican a esta actividad bien sea desde un punto de vista profesional o con visos a dicha profesionalidad.
Muestra de ello, es que el 40% de los/las deportistas incluidos en el programa ADO (Asociación de Deportistas Olímpicos) son mujeres.
No obstante, por el contrario, en lo que a influencia se refiere, la mujer sigue ostentando un papel secundario respecto del hombre.
Por ello, deben de tomarse medidas en orden a fomentar la igualdad de género en el deporte e, igualmente, erradicar determinadas prácticas que subyacen en ciertos modelos de contratación deportiva (como son las cláusulas anti-embarazo).
Una Ley Orgánica y una Directiva Europea
En este sentido, debe tenerse en consideración que la igualdad entre mujeres y hombres no sólo encuentra cobertura legal en el mayor exponente de nuestro ordenamiento jurídico, como es la Constitución y su artículo 14, sino que existe un desarrollo legislativo encaminado a alcanzar de manera efectiva esta igualdad.
Por ello, debe recordarse la existencia de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, donde se estipula que la igualdad entre mujeres y hombres es un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos, entre los que destaca la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en diciembre de 1979 y ratificada por España en 1983.
Legislación que, al mismo tiempo, viene motivada por la voluntad del legislador de la Unión Europea, como demuestra la Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres, la cual fue objeto de transposición al ordenamiento jurídico español en virtud de la referenciada Ley Orgánica 3/2007.
Sólo pueden existir Ligas profesionales masculinas
Asimismo, debe de recordarse que todavía existe normativa deportiva en virtud de la cual se ha consolidado la discriminación de la mujer en el deporte.
Ejemplo de ello es el Real Decreto 1835/1991, de 20 de diciembre, sobre Federaciones Deportivas Españolas y Registro de Asociaciones Deportivas, cuyo artículo 24 establece: “La denominación de las Ligas profesionales deberá incluir la indicación de la modalidad deportiva de que se trate. No podrá existir más que una Liga Profesional por cada modalidad deportiva y sexo en el ámbito estatal”.
Este artículo analizado con más profundidad conlleva que únicamente existan Ligas profesionales masculinas a los efectos de la normativa administrativa y ello va anudado al hecho de que las Ligas femeninas a estos efectos tendrían el carácter de amateur.
Este efecto, además, conlleva discriminaciones adicionales como es el hecho de que por este motivo las Ligas femeninas no puede considerarse profesionales y, por ende, sus jugadoras se hallarían bajo una contratación laboral encubierta, encontrando la imposibilidad de acceder a los derechos recogidos para los deportistas profesionales en virtud del Real Decreto 1006/1985 de 26 de junio, por el que se regula la relación laboral especial de los deportistas profesionales, sin poder acceder a la negociación colectiva a fin de contar con un convenio colectivo que las ampare e, incluso, viendo vedados los derechos que recoge la Seguridad Social para el colectivo de deportistas profesionales.
Por ello, a pesar de que la legislación española, entendida “lato sensu” realiza una proclama de cara a la equiparación de mujeres y hombres, en referencia a la normativa deportiva “ad hoc”, siguen encontrándose ejemplos que ponen de manifiesto la necesidad de actualizar la misma, fomentando con ello la incorporación de la mujer al deporte en igualdad de derechos y obligaciones que el hombre.
Modelos de contratación deportiva que vulneran la igualdad
Por otro lado, se ha aludido “ut supra” a la existencia de modelos de contratación deportiva que claramente vulneran los derechos de la mujer y la igualdad de género.
Con ello, me refiero a las llamadas cláusulas anti-embarazo. Este tipo de cláusulas no salen a relucir al público aunque existen algunas deportistas que, posteriormente, han declarado haber firmado contratos donde se incluían este tipo de cláusulas.
Las mismas, consisten, resumidamente, en que el club contratante se reserva la facultad de resolver el contrato de trabajo deportivo concertado con una mujer en el caso de que la misma se quede embarazada.
El motivo, al margen de cruel, resulta obvio desde el punto de vista del club, dado que si la deportista se encuentra embarazada, en el período de gestación no sólo no podrá competir sino que posteriormente también existirán dudas en torno a su podrá hacerlo en las mismas condiciones que inicialmente.
No obstante, las deportistas deben denunciar estas prácticas sin miedo y tener en cuenta que el derecho las ampara en todo momento, dado que con claridad y en caso de llevar el contrato ante los tribunales, dichas cláusulas serían declaradas nulas, tanto por la vía de quebrantar el artículo 14 de la Constitución como también con fundamento en el Código Civil, por cuanto el artículo 1275 prohíbe los contratos con causa ilícita, y sin duda, la causa de este tipo de clausulado es completamente ilícita.
En todo caso, no haría falta recurrir el Código Civil, sino que bastaría con invocar el artículo 14 de la Constitución como así ha reconocido el Tribunal Constitucional para declarar la inconstitucionalidad de este tipo de cláusulas concertadas en otro tipo de contratos laborales.
Muestra de ello, es la sentencia del Tribunal Constitucional 17/2003 donde se estableció que “la protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el embarazo y después de éste, ni a las relaciones entre la madre y el hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, sino que también, en el ámbito estricto del desarrollo y vicisitudes de la relación laboral, condiciona las potestades organizativas y disciplinarias del empresario evitando las consecuencias físicas y psíquicas que medidas discriminatorias podrían tener en la salud de la trabajadora y afianzando, al mismo tiempo, todos los derechos laborales que le corresponden en su condición de trabajadora al quedar prohibido cualquier perjuicio derivado de aquel estado”.
Ahora bien, considero que además de esta ilicitud en el orden privado (es decir, circunscrito a la nulidad de este tipo de cláusulas en los contratos donde se insertan), tiene un efecto inicialmente reparador para la mujer en los casos donde reclame sus derechos ante los tribunales pero, igualmente, debe de existir un efecto preventivo de cara a que los clubes no encuentren ningún tipo de incentivo en insertar estas cláusulas contractuales, sino todo lo contrario.
Deben existir mayores controles para desincentivar este tipo de prácticas
Por ello, considero que desde el ámbito público, deben de existir mayores controles y sanciones de cara a desincentivar este tipo de prácticas que pueden encontrarse en determinados sustratos de la contratación deportiva y lograr un doble efecto, el reparador para la mujer objeto de contratación discriminatoria y el preventivo a fin de evitar que estas prácticas se sucedan en futuros contratos.
Asimismo, considero que la equiparación de la mujer con el hombre en el deporte no sólo requiere medidas legislativas, interpretaciones judiciales que protejan esta equiparación, etc., sino que también debe de existir medidas de carácter políticas encaminadas a estos fines.
En esta última línea, bien es cierto que se han aumentado las subvenciones que reciben las Federaciones deportivas de cara a que las dedican a fomentar la igualdad de género en la modalidad deportiva en que cada una se encuadra respectivamente así como ha habido un aumento en las exigencias respecto de los clubes deportivos para que coadyuven en fomentar el deporte femenino.
Una muestra de ello, lo constituye los derechos audiovisuales en el deporte del fútbol, donde en virtud del Real Decreto 2/2018, de 12 de enero, por el que se dictan determinadas normas de desarrollo del Real Decreto-ley 5/2015, de 30 de abril, de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional, donde, entre otras cuestiones, se estipula en virtud de los artículos 11 y siguientes, que los clubes de fútbol destinarán el 0,5% de sus ingresos recibidos por derechos audiovisuales al fútbol femenino y aficionado.
Ahora bien, puede comprobarse que son medidas insuficientes, pues basta observar los porcentajes destinados al fomento del papel de la mujer en el deporte.
Por ello, queconsidero que debe de apuntarse más arriba en cuanto a escalafones administrativos se refiere y confiar en que, como está ocurriendo, el máximo órgano de control, supervisión, gestión, etc., del deporte español en el ámbito público-administrativo, esto es, el Consejo Superior de Deportes, lleve a cabo medidas que traten de fomentar la representación e importancia de la mujer en el deporte.
«Acciones positivas»
En esta línea de medidas políticas que pueden llevarse a cabo, no deben descartarse las llamadas “acciones positivas”.
Estas acciones también reciben el nombre de “discriminación positiva” y encuentran su origen en Estados Unidos donde se comenzaron a emplear con el objetivo a ayudar a colectivos minoritarios y más vulnerables.
De este modo, estas medidas que pueden tomarse en diversos órdenes como son el político, legislativo, etc., de cara a otorgar mayor representación de la mujer en el deporte pueden suponer en un primer momento una discriminación, ya que analizadas con un punto de vista unidireccional, podrían conllevar una desigualdad respecto del hombre.
Sin embargo, esta inicial y aparente discriminación respecto del hombre encontraría sustento en la desigualdad a la que se ve sometida la mujer y encontraría su término en el momento en que se alcanzara la plena y efectiva equiparación de derechos y deberes entre mujeres y hombres, a lo cual se une que estas medidas deben de adoptarse bajo el prisma del principio de proporcionalidad.
A mayor abundamiento, las denominadas acciones positivas ya se recogen en nuestra legislación, concretamente, en la antes citada Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, cuyo artículo 11 las define indicando que “1. Con el fin de hacer efectivo el derecho constitucional de la igualdad, los Poderes Públicos adoptarán medidas específicas en favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso. 2.También las personas físicas y jurídicas privadas podrán adoptar este tipo de medidas en los términos establecidos en la presente Ley”.
Por tanto, a pesar de que considero que debería existir una cobertura normativa específica para el ámbito deportivo, ya existe una base legal sobre la que adoptar estas medidas en el deporte, entre las que podrían encontrarse, por ejemplo, la exigencia de un número mínimo de mujeres en los órganos de dirección y gestión de las Federaciones deportivas o en los consejos de administración de las sociedades anónimas deportivas (SADs).
Además, con el objeto de respaldar este tipo de acciones políticas, legislativas, administrativas, etc., debe apuntarse que el consagrado principio de igualdad del artículo 14 de nuestra Constitución conlleva no sólo tratar de manera igualitaria las situaciones idénticas sino también abordar de modo diferente las situaciones donde existe desigualdad.
De tal modo, dado que a día de la fecha no existe una plena igualdad en la equiparación del papel, representación, importancia etc., de la mujer respecto del hombre en el deporte, estaría justificada la adopción de las denominadas “acciones positivas”.
Garantía integral a la equiparación jurídica
Acciones positivas encaminadas a la igualdad de género que cobran especial fuerza e importancia en la “Proposición de Ley para garantizar la igualdad de trato y deoportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación” (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 7 de septiembre de 2018).
Esta norma que previsiblemente derogue y sustituya a la mencionada Ley Orgánica 3/2007 con la finalidad de intentar otorgar una garantía integral a la equiparación jurídica entre el hombre y la mujer, consagra nuevamente las acciones positivas en su artículo 6.1, donde previene: “Los poderes públicos están obligados a adoptar medidas específicas a favor de las mujeres cuando existan situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres. Tales medidas, que serán aplicables en tanto subsistan dichas situaciones, habrán de ser razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso”. Sin embargo, el espíritu de la norma en lo que a acciones positivas se refiere intenta ir más allá.
Al efecto existen diversas muestras en su articulado, como el artículo 15.1, párrafo segundo, donde en referencia a la igualdad de derechos laborales proclama la pertinencia de adopción de acciones positivas, eso sí, siempre con la finalidad re-equilibradora que deben buscar, matizando que su adopción a los fines de corregir desigualdades de trato y de oportunidades deberá realizarse teniendo presente el principio de proporcionalidad y el objetivo perseguido en cada caso (indicando al respecto: “No resultará contrario a la igualdad de trato y de oportunidades el establecimiento de acciones positivas a favor de las mujeres para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho respecto de los hombres, cuando sean razonables y proporcionadas en relación con el objetivo perseguido en cada caso”.
Asimismo, este deber de promover las acciones positivas traslada también a las entidades de negociación colectiva y los futuros convenios colectivos que deberán ver la luz en virtud de dicha negociación, dado que el artículo 16.2, estipula “En la negociación colectiva deberán negociarse criterios, procedimientos y, en su caso, acciones positivas que garanticen una presencia equilibrada de mujeres y hombres vinculados a la empresa mediante contratos formativos”. Igualmente, el refuerzo y sustento legal de las acciones positivas no se reduce al ámbito privado sino que también se extiende al ámbito público, es decir, en aras de garantizar la igualdad de género en el empleo público, como demuestra el artículo 28 al especificar que “En la promoción interna de los funcionarios de carrera deberán adoptarse acciones positivas para corregir situaciones patentes de desigualdad de hecho de las mujeres respecto de los hombres, que deberán ser razonables y proporcionadas a los objetivos perseguidos en cada caso” (apreciándose nuevamente el principio de proporcionalidad que debe regir la adopción de estas medidas).
Se prevén sanciones
En suma, existe una mayor preocupación de la norma en la regulación de las acciones positivas mencionándolas en diversos artículos (como por ejemplo, los artículos 18, 35, 37 ó 39).
No obstante, debe apuntarse que su regulación no se limita a una simple proclama de intenciones que competa únicamente al legislador sino que incluso se prevén sanciones para el caso de que no se cumplan con los requisitos de adopción de acciones positivas en los casos donde resulten justificadas.
Así lo recoge el artículo 45.4, donde regula como infracción grave “Incumplir el deber de negociación de acciones positivas en las condiciones contratación, de clasificación profesional, de ascensos, de promoción y de formación, cuando en el ámbito funcional objeto de negociación colectiva existan situaciones patentes de desigualdad de hecho de las mujeres respecto de los hombres”.
Este tipo de sanciones deberán de adoptarse con cautelas y en todo caso bajo la salvaguarda del principio de proporcionalidad que deben regir las acciones positivas, pero deja patente que la intención de la norma pivota en que las mismas se lleven a cabo por todos los operadores jurídicos.
Así las cosas, estará por ver si las acciones positivas adquieren “de facto” la fuerza y relevancia que “de iure” otorga la “Proposición de Ley para garantizar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación”.
Además, en el ámbito del deporte existe una novedad, que en sí misma supone motivo de celebración como es el hecho de que previsiblemente el fútbol femenino contará con su primer convenio colectivo en su historia.
Así, el principal problema radicaba en su ámbito de aplicación aunque parece que los tres sindicatos incluidos en la negociación (UGT, Futbolistas ON y AFE) han llegado a un acuerdo que se espera se plasme en el futuro convenio colectivo.
Esta dificultad en la negociación se encontraba en el hecho de que mientras la AFE pretendía un convenio en virtud del cual pudieran sumarse los clubes que quisieran, por otro lado, UGT y Futbolistas ON consideraban que el futuro convenio debe de ser un convenio marco aplicable a todos los clubes que participen en las competiciones.
Finalmente, todo apunta a que surgirá un convenio colectivo marco predicable respecto de todos los clubes y donde podrán beneficiarse todas las jugadoras de fútbol inmersas en su ámbito de aplicación.
Por ello, habrá que analizar los frutos que dé esta negociación colectiva, la importancia que en la misma se otorgue a las acciones positivas y si se producen avances reales y efectivos en la igualdad de género en el deporte.
En suma, como ha podido comprobarse en líneas precedentes, la igualdad de género es un ámbito en el que se han dado y continúan dándose importantes pasos en el ordenamiento jurídico español.
Sin embargo, todos estos avances deben traducirse en una realidad efectiva que no se limite a lo contenido en una norma.
Más si cabe, en lo que a deporte femenino se refiere pues si bien se están tomando iniciativas encaminadas a la igualdad entre mujeres y hombres deportistas, todavía existe una larga carrera por recorrer, en la que esperemos, todos lleguen a la meta al mismo tiempo así como en plena y efectiva igualdad de condiciones.
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