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Consejos para impedir los abusos del socio mayoritario al minoritario

La inclusión del artículo 348 bis en la Ley de Sociedades de Capital. El autor de esta columna es abogado en la firma de Larrauri & Marti.
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Con el objeto única y exclusivamente de proteger al socio minoritario de las sociedades mercantiles, frente al abuso del mayoritario por el no reparto de dividendos, es por lo que surge el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital.

Lo primero que uno se pregunta es, ¿no estaban protegidos anteriormente?

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La respuesta es que sí, que lo estaban, o más que protegidos sí que tenían y tienen una vía para enfrentarse ante un posible abuso y es el artículo 7 del Código Civil.

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Las siguientes preguntas obligadas son ¿ha sido operativo el 348 bis?, ¿mejora lo anterior?

A la primera, no, no le ha dado tiempo a demostrar su operatividad ya que su aplicación ha estado casi de manera permanente suspendida y a la segunda, como ya adelantaba y como comentaré, también no, no mejora la vía anterior.

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Desde el pasado mes de diciembre de 2018, el 348 bis pasa a tener una nueva redacción con el objeto aparentemente de suplir las lagunas que la anterior redacción generaba.

 No obstante, lo que habría que plantearse es que quizás es el propio artículo 348 bis (lo que regula), con independencia de su redacción, el que genera esas lagunas o inquietudes y la solución pasa por volver a la situación anterior en la que no existía artículo al respecto.

En cualquier caso, y sin entrar en profundidad, las principales novedades a las que nos enfrentamos con la nueva redacción, son las siguientes:  

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1.- Los estatutos mandan

La primera modificación, y de relevancia, pasa por establecer el carácter “supletorio” del artículo, permitiendo a los estatutos disponer en otro sentido.

Esta modificación es muy importante ya que, frente al carácter imperativo de la antigua redacción, que ningún margen otorgaba a los estatutos, ahora se permite la disposición al respecto.

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Pensemos por tanto en la Sociedad que constituyamos mañana, en la que ahora sí, podremos ampliar, limitar e incluso restringir este derecho de separación.  

Para las ya constituidas será necesario contar con el consentimiento de todos los socios u otorgar el derecho de separación al socio que no hubiera votado a favor de la supresión o modificación de la causa de separación.

2.- ¿Transcurrido o a partir de qué momento se tiene el derecho?

En la segunda modificación el legislador ha optado por indicar que será “…transcurrido el quinto ejercicio contado desde la inscripción en el Registro Mercantil…” en vez de “A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil…”.

Algún autor advirtió que se podía interpretar de forma que se podía ejercitar en el quinto ejercicio respecto de los beneficios del cuarto año, y con la intención de clarificarlo, la nueva redacción deja claro que el quinto ejercicio tiene que estar cerrado y por tanto es sobre los beneficios de ese año cuando el socio tendrá el derecho.  

3.- ¿Qué tiene que hacer el socio en la Junta General?

A partir de ahora el socio tendrá que dejar constancia en el acta, de la Junta General correspondiente, de su protesta por la insuficiencia de los dividendos reconocidos.

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La redacción anterior requería expresamente el voto a favor de la distribución de los beneficios sociales, digamos por tanto que ahora se “flexibiliza” la manifestación de voluntad ya que no se pide sentido del voto.

Siendo precisos creo que no estaría de más añadir “o por la ausencia de éstos”, ya que la nueva redacción asume un reconocimiento de dividendos que quizás no exista nunca, hay que diferenciar que o se han repartido pocos dividendos o que no se ha repartido nada, en cuyo caso entiendo que no existe reconocimiento.

No obstante, la interpretación lógica es entender incluido que no se haya repartido ni reconocido ningún dividendo, de lo contrario el artículo no tendría sentido.

4.- ¿Qué tiene que hacer la Junta General?

Para que haya derecho de separación la Junta General, desde ahora, tiene que aprobar el reparto de dividendos de menos del 25% de los beneficios obtenidos durante el ejercicio anterior que sean legalmente distribuibles. 

Aquí la diferencia fundamental estriba, además del porcentaje (antes era un tercio), en que con la nueva redacción hay que repartir al menos el 25% de los beneficios, con independencia de la fuente de éstos, mientras que anteriormente la base era los beneficios propios de la explotación del objeto social.

Creo que era mucho más acertada la redacción anterior ya que pensemos por ejemplo en la Sociedad que por una cuestión financiera decide vender los inmuebles en los que tienen los establecimientos y arrendar otros para establecerse en ellos, si esta venta produjera un beneficio obligaría a la sociedad a repartir al menos el 25% de éste o admitir el derecho de separación adquiriendo las participaciones del minoritario.

Lo lógico es no repartir esos dividendos, por lo que habría que adquirir las participaciones/acciones lo que supone de alguna forma una “despatrimonialización” de la sociedad como consecuencia de la obtención de beneficios por la venta de un activo.

5.- Situación previa a los beneficios

Como situación previa para que aplique el derecho de separación, se requerirá que durante los tres ejercicios anteriores se hayan obtenido beneficios, y que durante los últimos cinco años no se hayan distribuido dividendos que correspondan al menos al 25% de los beneficios de ese periodo.

Sin duda es un avance ya que con la redacción anterior era indiferente que en los años anteriores se hubieran obtenido o no beneficios.

6.- ¿Puede el socio hacer algo más?

Se añade expresamente que el socio tendrá, además, los mecanismos correspondientes de impugnación de los acuerdos sociales y de responsabilidad que correspondieran. Aunque la redacción anterior no lo incluyera, no excluía su aplicación.  

7.- ¿Y si la sociedad formula cuentas consolidadas?

La nueva redacción añade la posibilidad, aunque pudiera entenderse de aplicación sin previsión expresa, que la sociedad presente cuentas consolidadas.

En este caso, aunque no se reúnan los requisitos del primer punto, habrá que conceder el derecho al socio de la dominante si la Junta no hubiera acordado el reparto conforme a las reglas anteriores. La diferencia fundamental radica en que paradójicamente se suprime el requisito de que en los cinco años anteriores la media del reparto haya sido del 25% de los beneficios distribuibles, lo que beneficia a priori, sin ningún motivo, a los minoritarios de las sociedades que presentan cuentas consolidadas.

8.- ¿A qué sociedades no aplica?

El legislador opta por ampliar las exclusiones que con la antigua redacción se limitaban a las cotizadas, a las que:

(i) estén admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación;

(ii) a las que estén en concurso;

(iii) las que hayan comunicado al juzgado competente que están en negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio o las negociaciones para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos;

(iv) cuando haya alcanzado un acuerdo de refinanciación que satisfaga las condiciones de irrescindibilidad;

(v) cuando se trate de Sociedades Anónimas Deportivas.

La ampliación, dejando de lado las admitidas a negociación en un sistema multilateral de negociación y a las Sociedades Anónimas Deportivas, se plantea con el objeto, ya advertido por muchos autores, de evitar el problema que generaría a las sociedades que se encuentran en una situación de solvencia delicada.

Si bien es cierto que la nueva redacción regula mejor el derecho de separación y suple alguna de las dudas que generaba, me siguen surgiendo algunas.

No olvidemos que este artículo lo que intenta es corregir o contener el “abuso” del mayoritario pero esto no puede conseguirse a costa de un abuso del minoritario, no sólo sobre el mayoritario, sino sobre la propia Sociedad.

En España tendemos a la “sobre regulación” y probablemente esta materia sea susceptible de delegarla a la jurisprudencia como ocurre en otros países.

Analizando las redacciones del 348 bis, uno se plantea que a pesar de no ser lo mismo el socio minoritario que acaba de llegar, que el que lleva 20 años, el artículo no lo tiene en cuenta.

 Que el artículo no lo contemple es evidente ya que habría sino que recoger una infinidad de circunstancias como esta y por ello entiendo que directamente no regularlo sería la mejor solución.

La alternativa pasaría por volver a la situación anterior, cuando estaba en suspenso el artículo 348 bis o cuando directamente no existía, y ello ya que tendríamos el cauce legal para atacar el posible abuso del mayoritario a través del artículo 7 del Código Civil.  

En mi opinión esta vía es mucho más precisa y permitiría tener y valorar todas las circunstancias.

Pensemos que el socio acaba de entrar en una Sociedad (antes unipersonal) y se reúnen todos los requisitos del artículo y en su primer ejercicio como socio no se reparten dividendos, aunque pudiera estar justificado el no reparto, se estaría concediendo un derecho de salida cuando realmente no ha existido ningún abuso por parte del mayoritario.

Este tipo de cuestiones, de ser planteadas con base en el artículo 7 del Código Civil, si deben ser valoradas para determinar si ha habido o no abuso de derecho y por tanto la solución sería mucho más rigurosa que la solución sistemática del 348 bis.

Por último, no podemos olvidarnos que estamos en la Ley de Sociedades de Capital y que el socio minoritario tiene que saber que si tiene un determinado porcentaje de participación podrá adoptar o no determinadas decisiones y tiene que decidir si le interesa o no participar.

 La solución a esta problemática con los socios minoritarios se debe plantear antes de la adquisición de la condición de socio, es decir, es el socio minoritario el que debe valorar dónde entra y si debe exponer a los otros socios la posibilidad de acordar ab initiocuestiones como el reparto de dividendos.

 Creo que los esfuerzos deberían ir encaminados a inculcar a los minoritarios actuaciones preventivas como pactos de socios que regulen el reparto de dividendos, en vez de dar una solución que generará un abuso del minoritario no sólo frente al mayoritario sino frente a la Sociedad, con el consecuente perjuicio a los intereses de ésta.