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Gran Sala del TJUE sobre el IRPH: Las dos tesis que se vieron ayer las caras

La Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, donde se dirimieron las cuestiones prejudiciales planteadas sobre el índice IRPH por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Barcelona. TJUE.
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En la vista pública que ayer tuvo lugar ante los 15 jueces de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), presidida por el belga Koen Lenaerts, cuya ponente es la croata Sinisa Rodin, se vieron las caras dos tesis enfrentadas.

Un debate donde se analizó si los índices hipotecarios oficiales deben someterse al control de transparencia y qué tipo de información hay que ofrecer al consumidor.

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Las partes debían responder a tres preguntas, la segunda de las cuales estaba dividida en 3 subpreguntas:

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1.- ¿Debe el juzgador analizar si la cláusula IRPH es transparente y comprensible para el consumidor?

2.1.- ¿Pueden los juzgadores españoles aplicar el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 a pesar de que este artículo no fue transpuesto al ordenamiento jurídico español?

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2.2.- ¿Es necesario informar al consumidor de los siguientes hechos relativos al IRPH: incluye comisiones y gastos, es una media simple no ponderada, debería acompañarse de un diferencial negativo, los datos para su cálculo no son públicos? ¿Es necesario explicar su evolución pasada y previsión futura, con gráficos comprensibles para compararlo con el más habitual Euribor?

2.3.- ¿La falta de información supondría falta de comprensión de la cláusula por parte del consumidor y/o trato desleal por parte de la entidad?

3.- Si se declara la nulidad de la cláusula IRPH, ¿cuál debería ser la consecuencia? ¿Aplicar Euribor como sustitutivo o dejar el préstamo sin interés?

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La vista fue la consecuencia de las cuestiones prejudiciales planteadas por el titular del Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, Francisco Gonzalez de Audicana.

Representando a los afectados intervino el abogado José María Erauskin, experto en derecho hipotecario, al que acompañaba su compañera Maite Ortiz, que mantiene que el Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) es ilegal y encarece las hipotecas de miles de familias españolas. 

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En su misma posición, Napoleón Ruiz Ortega, representante de la Comisión Europea.

Por el otro lado, los abogados del Estado español, María José García Valdecasas-Dorrego, el Reino Unido y Bankia, la entidad afectada.

Erauskin, durante su intervención -pausada, tranquila, para permitir que los traductores transmitieran a los jueces sus planteamientos con toda la claridad posible- explicó que la cláusula IRPH no debe ser eximida del control de transparencia porque no es una cláusula obligatoria. 

Y relató a los magistrados las peculiaridades del IRPH, como se calcula con tipos TAE, y que, por lo tanto, incluye comisiones y gastos que el consumidor abona por duplicado salvo que se le aplique un diferencial negativo.

También recordó que el resultado del IRPH es influenciable por las entidades sin necesidad de que se pongan de acuerdo entre ellas.

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Para suscribir su tesis, aportó el informe del doctor Etxeberría, que reconoció el propio Banco de España en un proceso judicial en Burgos.

En cuanto a la pregunta de si se puede aplicar el artículo 4.2 de la Directiva 93/13, el letrado informó que no fue traspuesto al ordenamiento jurídico español.

Dicho artículo exime del control de contenido a las cláusulas que afectan al objeto principal del contrato y, por lo tanto, podría eximir al IRPH de este tipo de control.

Erauskin informó que, al no haberse transpuesto el artículo 4.2 de la mencionada Directiva al ordenamiento jurídico español ésta no puede ser invocada para eximir a la cláusula IRPH del control de abusividad.

El propio letrado español mostró su disconformidad con la sentencia del Tribunal Supremo, de diciembre del 2017 que dio por buena la cláusula IRPH eximiéndola de control de contenido (aplicando artículo 4.2) y considerando suficiente transparencia el señalar que es un índice oficial.

Dicha sentencia tuvo dos votos particulares que señalaban que ese fallo iba contra el derecho comunitario, lo que abrió la puerta a la presentación de la cuestión prejudicial que se dirimió ayer.

Vista de la Gran Sala del TJUE minutos antes de que comenzara la vista pública.

Por su parte, el abogado de Bankia defendió el uso de IRPH al tratarse de un índice oficial, “transparente y comprensible», y alegó que no es posible por tanto anular la cláusula que lo contiene y fija el precio de la hipoteca.

Hoy es el IRPH, argumentó, pero mañana puede ser el Euribor, y pasado se puede atacar a las compañías eléctricas con similares argumentos.

El letrado consideró que esto era un riesgo para el mercado común, y discrepó de las conclusiones contenidas en el informe de la Comisión Europea.

Precisamente, en una de las réplicas a este abogado, Erauskin cuestionó  el informe pericial presentado por Bankia, porque a su juicio contiene errores importantes.

«No es cierto, como nos comentaron, que ese préstamo referido a IRPH Cajas +0,25% ha operado en unas condiciones mejores a las de mercado para los consumidores”, señaló.

La abogada del Estado García-Valdecasas Dorrego, durante su intervención defendió en todo momento la posición de Bankia.

De acuerdo con sus planteamientos, no se podía analizar la transparencia del IRPH, por ser aplicable la excepción legal para las cláusulas imperativas.

Tampoco se podía analizar su contenido porque afecta al objeto principal del contrato, como dice el artículo 4.2 no traspuesto en España

Su planteamiento sobre los efectos de la nulidad, García-Valdecsas Dorrego argumentó que no podía existir retroactividad basándose en dos principios: el trastorno económico que generaría y la ausencia de mala fe en el comportamiento de la banca.

La jurisprudencia de la Unión Europea dice que si es nula debe aplicarse la retroactividad.

Lo que está en juego es una cifra que podría sobrepasar los 20.000 millones de euros. 

La intervención del representante de la Comisión Europea se desarrolló en la misma línea que la de del abogado de los afectados.

Napoleón Ruiz destacó que el IRPH al no ser de obligada aplicación debe estar sujeto a transparencia y se mostró partidario de la retroactividad, si la sentencia es favorable.

También se sorprendió de que tanto el Reino de España como Bankia consideren el artículo 4.2 como transpuesto, aunque sea implícita o indirectamente.

En un momento de la vista se habló de la posibilidad de sustituir el índice IRPH por otro.

Para Erauskin está claro que “no puede ni debe tener las mismas características de la cláusula abusiva que se suprima. Al final sería el mismo dinero euros mes que cualquier familia sigue pagando de mas. Hay que romper ese equilibrio abusivo e injusto por otro más de acorde con los intereses del consumidor. Si hay sustituto no puede ser que logre los mismos resultados que la citada cláusula abusiva”.

El abogado de los afectados espera que, primero con las conclusiones del abogado general del TJUE, en este caso, Maciej Szpunar, prevista para el 24 de junio próximo, y la sentencia después se acabe con este problema de una vez por todas.

José María Erauskin y Maite Ortiz, abogados de los afectados, en una instantánea ante la gran escalera del TJUE.