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Seis años de la sentencia Aziz: El Constitucional y las obligaciones del juzgador en la ejecución hipotecaria

Dionisio Moreno es abogado experto en derecho procesal hipotecario.
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Cuando uno se encuentra ante un asunto con consumidores no sabe bien qué terreno pisa el abogado ni el juez. Estamos ante un periodo de “aguas turbulentas” en la legislación de consumidores y el puente, desgraciadamente para nuestra justicia y los justiciables, lo tenemos que ir a cruzar en Luxemburgo.

Menos mal que tenemos Europa. Esta frase es lo que nos consuela, y me causa una gran desazón que aquí no seamos capaces de encontrar soluciones a nuestros propios problemas.

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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) está solucionando lo que los legisladores nacionales no son capaces de arreglar (o no quieren o no pueden, y nunca explican).

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Estamos acostumbrados a mirar la normativa y jurisprudencia nacional y ahora nos tenemos que mirar a Europa.

Y ante la duda, el juez nacional acostumbra a hacer lo que le han enseñado o lo que está acostumbrado: mirarnos el ombligo.

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El Tribunal Supremo dictando resoluciones que afectan a la ejecución hipotecaria y a las cláusulas abusivas, cuando no tiene recurso de casación a la ejecución, cambiando de opinión sobre la abusividad o no de determinadas cláusulas en base a las consecuencias jurídicas de sus decisiones.

Basta con ver la errática jurisprudencia sobre los gastos e impuestos de los contratos de préstamo o crédito con garantía hipotecaria para ver que no hay unidad de criterio.

La jurisprudencia, que no es fuente de derecho (artículo 1.1 Código Civil), actúa en la práctica como “legislador in pectore” con interpretaciones contrarias a toda seguridad jurídica, incluso llegando a interpretar la jurisprudencia comunitaria (ver el voto particular de la Sentencia del TC).

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El propio Tribunal Supremo, en Sentencia 526/2017, de fecha 27 de septiembre de 2017, vino a señalar desde el punto de vista jurisprudencial en su Fundamento Jurídico Cuarto, la obligación de los juzgadores nacionales de cumplir la normativa y jurisprudencia comunitaria que relaciona y detalla.

Pero la realidad en la práctica procesal judicial es siempre seguir adelante con las ejecuciones, con interpretaciones atomizadas según los juzgados y secciones de cada Audiencia Provincial sobre la abusividad de las cláusulas del título ejecutado, y no admitir nulidades profusamente fundamentadas utilizando Providencias sucintas.

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Parece que los juzgadores se resisten a reconocer que se han equivocado o que no conocen el derecho comunitario.

Sobre el errático comportamiento del Tribunal Constitucional

El mismo Tribunal Constitucional, que había reconocido la primacía del derecho comunitario (entre otras en la Declaración del Pleno 1/2004, de 13 de diciembre), ha desconocido la afectación de esta primacía a los procedimientos de ejecución hipotecaria.

Bien pudo solucionar todo esto el Pleno del Tribunal Constitucional cuando el juez titular del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de los de Sabadell, D. Guillem Soler, planteó cuestión de inconstitucionalidad que se resolvió en el Auto de inadmisión del Pleno 113/2011, de 19 de julio.

Pero se perdió la oportunidad porque en dicha resolución se resolvió la inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad por “defecto formal del juicio de relevancia” y una “falta notoria de fundamento de la cuestión”.

En definitiva: entonces no cabía criticar que en la ejecución hipotecaria no se pudiera oponer el ejecutado por la existencia de cláusulas abusivas puesto que ello no vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE. La ejecución actuaba como eso: una ejecución.

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Si en aquel momento el TC hubiera mirado la normativa comunitaria, NO HABRÍA HECHO FALTA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA DE 14 DE MARZO DE 2013, ASUNTO C-415/11. AZIZ (de la que, por cierto, el Sr. Aziz NO HA RECUPERADO TODAVÍA SU VIVIENDA). Una sentencia de la que se cumplen ya seis años. Pero el Magistrado miró la CE en lugar de la Directiva 93/13 (lo más lógico, pero lo menos efectivo).

Ahora aparece el TC, quien tardó 40 meses para no decir nada a un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 1/2013, presentado por más de 50 diputados del PSOE, y lleva 22 sin decir nada tampoco sobre otro recurso de inconstitucionalidad contra el Real Decreto Ley 1/2017, firmado por más de 50 diputados de Podemos, ambas resoluciones consecuencia de sendas Sentencias del TJUE.

En el caso de esta Sentencia lo hace para pronunciarse sobre la vulneración de derechos fundamentales en la no valoración de cláusulas abusivas (en concreto la de vencimiento anticipado) de oficio por un juez, cuestión que es obligatoria desde la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de junio de 2009, asunto C-243/08.

Hemos de alegrarnos porque (“¡por fin!”), el TC considera que “el Juzgado vulneró el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) con su inmotivada contestación acerca de la existencia de un control de la cláusula previo a la denuncia -única excepción contemplada por el Tribunal de Justicia para excluir, de haberse dictado resolución firme, un examen posterior-, pues “[m]al se puede realizar un control —ni siquiera externo— de lo que carece de un razonamiento expreso” (STC 135/2017, de 27 de noviembre, FJ 4).

Como consecuencia de tal decisión, así como de las del resto de las contenidas en la providencia impugnada, la recurrente se vio privada de un pronunciamiento de fondo sobre la eventual abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en su contrato de préstamo hipotecario, al que el órgano judicial se encontraba obligado de acuerdo con la STJUE de 26 de enero de 2017.”

Esto demuestra que tampoco el TC ha estado muy puesto en derecho comunitario “en concreto”. Precisamente al que firma este escrito, en dos recursos de amparo idénticos, con las mismas argumentaciones, presentado en abril de 2015 y septiembre de 2016, le fue inadmitido por una sucinta Providencia donde entendía el TC que el incumplimiento reiterado del juzgador del derecho comunitario no merecía ningún tratamiento por “MANIFIESTA INEXISTENCIA DE VIOLACIÓN DE UN DERECHO FUNDAMENTAL TUTELABLE EN AMPARO”.

Sería bueno conocer cuántos recursos de amparo se han planteado con los mismos argumentos y han sido rechazados por motivos formales o de falta de relevancia constitucional.

¿Por qué se apunta ahora el Tribunal Constitucional (ése que parece presumir en su propia página web de inadmitir el 97’5% de los recursos de amparo que se le presentan por motivos formales) al reconocimiento de vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva, cuando también ha sido un gran desconocedor del derecho comunitario “en concreto”, al que dotaba de primacía “en abstracto”?

Solo cabe explicarse en que el TJUE dictó la Sentencia de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, que le abrió los ojos y porque están pendientes de dictarse 5 sentencias por el TJUE relativas al vencimiento anticipado. La actualidad de la prensa es la nueva base de datos.

En definitiva: ni el Tribunal Supremo sabe fijar jurisprudencia, ni el Tribunal Constitucional parece conocer la normativa comunitaria “en concreto”, ni los jueces que deben aplicarla conocen la norma que deben aplicar o no saben qué hacer con ella.

Todo ello en detrimento de la seguridad jurídica y derechos que deberían ser fundamentales como el derecho a la vivienda, reconocido por Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la de 10 de septiembre de 2014, asunto C-34/13.

Y lo más triste es que mientras todos los juzgados, tribunales y el Tribunal Constitucional aprenden ahora cómo funciona el derecho comunitario, los ciudadanos (en cuanto consumidores, porque en cuanto ciudadanos no tienen tantos derechos), han seguido siendo desahuciados y perdiendo sus casas.

En definitiva: los ciudadanos (perdón, consumidores) pagan por esa ignorancia o la elección arbitraria de la norma nacional en detrimento de la norma comunitaria por quienes tienen que garantizar su aplicación. Y todavía hoy los desahucios se paralizan a través de movimientos ciudadanos.

Baste acudir al apartado 45 de la Sentencia del TJUE de 17 de julio de 2014, asunto C-169/14, conocida como Sánchez Morcillo, y veremos qué es lo que está pasando y qué es lo que va a pasar.

Cuestiones Pendientes

Queda por ver qué pasa con la aplicación de la Sentencia del TJUE de 29 de octubre de 2015, asunto C-8/14, Penalva, que afectaba en el momento de aprobarse la Ley 1/2013, a 438.111 ejecuciones hipotecarias, y parece que los jueces están pendientes de que se apruebe la Disposición Transitoria Tercera de la todavía no publicada “Ley Reguladora de Contratos de Crédito con Garantía Hipotecaria” para su aplicación.

¿Cuántas familias han sido desahuciadas por la inaplicación consciente de esta Sentencia imperativa del TJUE por los juzgados, sin instrucciones del Consejo General del Poder Judicial, que en cambio adopta decisiones inmediatas para temas menos importantes, como los “juzgados uniprovinciales” para las cláusulas suelo y gastos?

Queda por ver qué hará el TC con el recurso de inconstitucionalidad contra el Real Decreto Ley 1/2017, sobre la devolución de las cláusulas suelo, norma que en la práctica demuestra su absoluto fracaso cada día.

Queda por ver si se puede dar efecto de cosa juzgada a una valoración superficial de la abusividad de una cláusula en un proceso de ejecución donde se limita la cognición y la prueba (menos garantista que el procedimiento ordinario), hecha ahora por un juez de instancia no especialista (especialmente desde la reforma del artículo 98 de la LOPJ), lo que lleva al efecto contrario: convalidación de cláusulas abusivas como válidas por falta de prueba y conocimiento del juez.

Queda por ver los efectos de la preclusión de alegaciones cómo se armonizan con el carácter irrenunciable a los derechos de los consumidores que le otorga el artículo 10 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios.

Y lo más importante: queda por ver qué dirá el TJUE sobre la aplicación a las ejecuciones hipotecarias de una cláusula de vencimiento anticipado a un incumplimiento si la declara nula por abusiva. ¿Se resolverá con otro RDLey como el de las cláusulas suelo?

¿Quién pagará todo este desastre? ¿Podremos pedir una nulidad de actuaciones y el juez reconocer que se ha equivocado? ¿Cabrá recurso ante el órgano jurisdiccional superior o tendremos que acudir constantemente al TC hasta que cambie de criterio?

Quizá lo mejor que le puede pasar a los juzgados y tribunales es que el TJUE no refrende esta sentencia del TC porque el “Diluvio Procesal” será bíblico y no habrá Noé que lo salve.

Hasta ahora los poderes públicos y la justicia española (con honrosas excepciones) no han estado a la altura de lo que se esperaba de ellos. Confiemos en que mejoren para llegar a buen puerto.