La resolución de 13 septiembre de 2013 exhortaba al registrador a hacer control de transparencia de la hipoteca, pero ¿cómo hacerlo?
Más tarde la Dirección General fue dando algunas pistas para responder la pregunta, de manera que a día de hoy, y antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (LRCCI), podemos decir que, en cuanto al control registral de transparencia de la hipoteca, el registrador debe comprobar que el notario haga constar que FIPER y oferta vinculante se han entregado al cliente, que el notario haya tenido el proyecto de escritura con la antelación debida a disposición del mismo y que consten, en su caso, las discrepancias entre el documento precontractual y el contenido de la escritura[1].
Con la nueva Ley, la cuestión sobre cómo hacer el control de transparencia registral sigue en pie.
Para encontrar la pista de las respuestas, conviene acordarse que calificar es comprobar si el título presentado en el Registro se ajusta a Derecho y que hacer control de transparencia registral es comprobar si la hipoteca cumple los requisitos legales de transparencia.
Tratándose de una hipoteca, una vez calificada, conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria, la validez del acto dispositivo –sabemos por la escritura que hay préstamo y que hay hipoteca–, queda calificar el contenido contractual, lo que es propio del régimen del contrato por adhesión con condiciones generales, donde el contenido contractual, por la peculiaridad de ese contrato, se desmenuza o divide o hay que desmenuzar o dividir, por cláusulas.
Por lo que el registrador, para hacer el resto de su calificación y en concreto el control de transparencia, tendrá que ver si cada cláusula cumple con las obligaciones legales de información previa al contrato[2].
¿Cómo lo comprobamos?
Comparando el resultado de la información previa obligatoria con el contenido del contrato, teniendo en cuenta que cuando la cláusula contractual se ajusta a la cláusula obrante en la información precontractual podemos dar por cumplido el control y considerar que la cláusula es transparente (artículo. 61.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, TRLGDCU).
Por el contrario, habrá incumplimiento de los requisitos de transparencia cuando el predisponente guarde silencio debiendo hablar y cuando lo que diga en la información precontractual no se ajuste o corresponda, en perjuicio del adherente, con el contenido del contrato.
Si la cláusula no cumple con la obligación de información previa al contrato, en perjuicio del adherente o de la persona consumidora, conforme al artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), la cláusula deficitaria de información será ineficaz o inválida y tras la LRCCI, nula de pleno derecho.
En ese caso procede la denegación de la cláusula no transparente con inscripción del resto de la hipoteca sin consentimiento adicional del presentante.
Ese régimen general es aplicable al caso concreto de incumplimiento de la obligación de inscripción de las condiciones generales de la de hipoteca en el Registro de Condiciones Generales de Contratación antes de su comercialización, lógicamente, cuando esa obligación entre en vigor.
Qué pasa si adolece de falta de transparencia
Dejando a un lado el incumplimiento total, es decir la falta de depósito del formulario en su totalidad, nos centraremos en el caso de que estando depositado el formulario, alguna de sus partes o condiciones generales, adolezca de una falta de transparencia, que como hemos visto se puede producir en caso de silencio o divergencia perjudicial para la persona consumidora.
Esa falta de transparencia en perjuicio del adherente es contravención de una norma, la que resulta de los arts. 7 LRCCI y 11 LCGC, contravención que da lugar a la nulidad de pleno derecho de la cláusula deficitaria de información, conforme a los artículos 5.5 (nuevo) y 8.1 LCGC, y a la consecuente denegación de la inscripción de esa cláusula con inscripción del resto de la hipoteca sin necesidad de consentimiento del presentante.
El problema inmediato que se plantea es cómo subsanar el defecto, cuestión espinosa donde las haya, porque dado que la inscripción del formulario en el RCGC debe ser previa a la comercialización, la subsanación puede exigir un nuevo otorgamiento.
No soy partidario de soluciones que impidan, en perjuicio del adherente, la conservación del contrato, entre otras cosas porque existe un fuerte mandato en el artículo 6.1 Directiva 93/13/CEE, en caso de cláusulas abusivas, para eliminar la cláusula y conservar el contrato en los mismos términos.
Por eso, es probable que la Dirección General de Registros y Notariado encuentre algún remedio, primordialmente en beneficio de las personas consumidoras, que en lugar de exigir un nuevo contrato para subsanar el requisito de transparencia permita la subsanación antes de la inscripción, como ya se hace en las resoluciones de 15 y 19 de mayo de 2017.
Deberemos esperar porque ninguno de los desarrollos urgentes de la nueva Ley enfrenta ese problema.
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[1] Sobre la doctrina de la DGRN vid. resoluciones de 13 setiembre 2013, 5 febrero 2014; 22 enero, 28 abril y 25 septiembre 2015 y 9 marzo; 31 mayo 2016,15 y 19mayo, 14 julio 2017, 1 febrero y 13 diciembre 2018.
[2]Puede verse una relación de obligaciones legales de información previa al contrato en el anexo de mi artículo “Control de transparencia registral en la hipoteca”, Diario La Ley, Nº 8839, Sección Doctrina, 7 de Octubre de 2015, Ref. D-353, Editorial Wolters Kluwer, 22 pgs. en la edición en internet.
