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¿Podía el padre, al que piden 2 años de prisión, abrir la carta de su hijo de 10 años?

Gema Cornejo es letrada en el despacho Winkels Abogados, que tiene su base en Madrid.
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Esta misma semana, nos encontrábamos con la noticia de que, el Juzgado de lo Penal nº 15 de Sevilla enjuiciaba a un padre por abrir una carta que estaba dirigida a su hijo de diez años.

Según la defensa, el padre, que se llama igual que su hijo, la abrió por error.

La epístola estaba escrita por la tía materna del niño.

En ella, “insultaba e injuriaba” al progenitor y daba instrucciones expresas a su sobrino sobre “cómo tenía que declarar” en el juicio de violencia de género, tras la denuncia que la madre había interpuesto contra su ex esposo.

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En el juicio oral, la defensa utilizó la carta como prueba de que la tía estaba “coaccionando” o “instruyendo” al menor para que declarase en contra de su padre.

El resultado fue la libre absolución por el Juzgado de lo Penal número 4 de Sevilla.

La tía, que se ha personado como acusación particular en el juicio por un delito de descubrimiento y revelación de secretos, solicita en el escrito de acusación que se le imponga una pena de dos años de prisión, que el encausado indemnice -al menor y a ella misma- con 3.000 euros para cada uno, y que se le imponga una multa de doce meses con cuota diaria de seis euros (2.160 euros).

La Fiscalía solicita la libre absolución, por entender que le amparan sus derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad sobre el hijo.

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Tras esto, debemos realizarnos varias preguntas.

Si la carta se hubiese abierto de manera consciente -en el supuesto enjuiciado esta semana- o, -en otro supuesto- para intentar proteger a nuestros hijos de los riesgos de internet y de las redes sociales (medios de comunicación habituales entre niños y adolescentes): ¿hasta dónde debe llegar el control parental?

¿Me estoy entrometiendo en su intimidad?

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¿Puedo hacerlo? ¿Cuándo es delito?

¿Hasta qué edad está permitido?

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¿Existe normativa que regule este aspecto?

Una primera respuesta la encontraríamos en el artículo 18 de la Constitución Española que garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. También garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.

En este último enunciado provoca un conflicto jurídico -y de intereses- respecto a los hijos menores de edad puesto que, el artículo 18 de la Carta Magna, se encuentra regulado dentro de los derechos fundamentales y de las libertades públicas (Sección 1.ª, Capítulo Segundo, Título I).

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Desde luego, que los hijos menores de edad necesitan amparo y protección por parte de los padres. Por lo tanto:

¿Tienen los menores de edad derecho a la intimidad, a la inviolabilidad de su correspondencia y al secreto de sus comunicaciones?

El artículo 4 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor lo reconoce con rotunda claridad y establece la obligación de los padres, -entre otros-, de respetarlos y protegerlos:

1.- “Los menores tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Este derecho comprende también la inviolabilidad del domicilio familiar y de la correspondencia, así como del secreto de las comunicaciones.

5.- “Los padres o tutores y los poderes públicos respetarán estos derechos y los protegerán frente a posibles ataques de terceros”.

Aquí es donde entra en conflicto el ejercicio de la patria potestad con la posible vulneración de uno de los derechos fundamentales y/o comisión de un delito.

Esta colisión se matiza, de manera parcial, en el artículo 13.1 del Reglamento de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD), que establece una protección especial para los menores de edad, teniendo en cuenta su dependencia de los padres o tutores legales.

Así:

“Podrá procederse al tratamiento de los datos de los mayores de catorce años con su consentimiento, salvo en aquellos casos en los que la ley exija para su prestación la asistencia de los titulares de la patria potestad o tutela. En el caso de los menores de catorce años se requerirá el consentimiento de los padres o tutores”.

De lo anterior, podemos inferir que, al igual que los adultos, los menores de edad tienen derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

Y que la ley distingue entre los mayores de 14 años que pueden prestar consentimiento por sí mismos -salvo supuestos muy tasados-, y los menores de 14 años que requieren el consentimiento de sus padres o tutores.

La Ley 10/2017, de 27 de junio (publicada en el DOGC de 29 de junio), ley catalana de las voluntades digitales y de modificación de los libros segundo y cuarto del Código Civil de Cataluña, regula las voluntades digitales en caso de fallecimiento o de tener la capacidad judicialmente modificada y establece un conjunto de medidas para la protección de los derechos de los menores en las redes sociales.

¿Se trata de un derecho absoluto?

Una vez comprobado que los menores tienen derecho a su intimidad, debemos concretar los límites y consecuencias jurídicas de la vulneración de este derecho.

La preocupación por la seguridad de nuestros hijos ante los riesgos de internet y las redes sociales, y el deber de los padres de velar por la integridad de sus hijos puede llevarnos a realizar actuaciones, que incluso podrían ser constitutivos de delito tipificado en el artículo 197 del Código Penal, castigado con penas de prisión de hasta 4 años (en el tipo básico).

El artículo 197 del Código Penal dispone que:

“El que, para descubrir los secretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales, intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses. […]

“Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años si se difunden, revelan o ceden a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas a que se refieren los números anteriores.

“Será castigado con las penas de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses, el que, con conocimiento de su origen ilícito y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta descrita en el párrafo anterior.

“Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, se impondrán las penas previstas en su mitad superior.

“Será castigado con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.

“La pena se impondrá en su mitad superior cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa”.

¿Cómo tratan los Tribunales este conflicto de intereses?

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2015, Sala Segunda, de lo Penal, sentencia 864/2015, Rec. 912/2015, ponente: Antonio del Moral García, estableció las condiciones necesarias para considerar legítimo el acceso a la cuenta de Facebook de un menor –de 15 años de edad– sin su consentimiento:

“F. D. TERCERO.- Tres premisas sirven de referentes del desarrollo argumental subsiguiente.

a) Ninguna duda puede arrojarse sobre la titularidad por parte de la menor del derecho a la intimidad.

«Así pues, consideramos que una menor de 15 años de edad, sin que conste en la misma elemento alguno para pensar que no se encuentra en una situación de madurez, tiene que otorgar el consentimiento a los padres o tutor para que por estos se pueda desvelar los mensajes que en la cuenta de su perfil de facebook dispone«.

b) En otro orden de cosas y asumiendo también el argumento de la elaborada y minuciosa sentencia recaída, se hace necesario precisar que no estamos ante una incidencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, sino ante una cuestión de intimidad.

“F.D. QUINTO.

a) Aunque la Sala expresa que no se ha determinado cómo llegó a conocimiento de la madre la clave a través de la que accedió a la cuenta de Faceboock de la menor, es palmario que contaba con ella.

b) Además estamos hablando de la madre -y no cualquier otro particular-. Es titular de la patria potestad concebida no como poder sino como función tuitiva respecto de la menor. Es ella quien accede a esa cuenta ante signos claros de que se estaba desarrollando una actividad presuntamente criminal en la que no cabía excluir la victimización de su hija. No puede el ordenamiento hacer descansar en los padres unas obligaciones de velar por sus hijos menores y al mismo tiempo desposeerles de toda capacidad de controlar en casos como el presente en que las evidencias apuntaban inequívocamente en esa dirección. La inhibición de la madre ante hechos de esa naturaleza, contrariaría los deberes que le asigna por la legislación civil.

d) Una cosa es el acceso y otra desvelar el contenido. Que estaba autorizada a acceder lo demuestra la posesión de la contraseña”.

El Tribunal Supremo tiene en consideración dos elementos para considerar legítimo este acceso:

1º.- que la madre tenía las claves de acceso a la cuenta de su hija (de 15 años de edad), descartando que utilizara “métodos de indagación informática”, lo que acreditaban su consentimiento;

2º.- que existían sospechas fundadas de que la menor estaba siendo víctima de un delito.

¿Qué ocurre con los menores de 14 años, sujetos a la potestad de sus dos progenitores?

El Juzgado de lo Penal  número 1 de Pamplona en su sentencia 145/2017 de 29 Mayo de 2017, absolvió a una mujer de un delito de revelación de secretos por el que las acusaciones pedían 4 años de prisión.

La madre había instalado una aplicación en el móvil de su hija menor, de 11 años, para grabar las conversaciones telefónicas que mantenía la niña, sin el consentimiento de ésta.

El objetivo de la madre era averiguar si su hija estaba siendo objeto de algún tipo de acoso (existía un previo episodio de bullying unos años antes que provocó el traslado de centro escolar).

Dice la sentencia que, este caso “nos encontramos ante el conflicto entre el derecho a la intimidad de la menor y la actuación de su progenitora en el ejercicio de la guarda de la misma y su deber de protección”.

El Juzgado absuelve a la madre al considerar, en primer lugar, que una menor de 11 años, salvo que se pueda demostrar lo contrario, no tiene la suficiente madurez como para que sea necesario su consentimiento; y segundo, que si bien no se llegó a detectar un delito de maltrato por parte del padre, sí se calificó su comportamiento como conducta «moralmente reprochable», que llevó a la menor a necesitar un tratamiento psicológico.

El FD 2º de la sentencia, dice:

“Es cierto, como he indicado, que no es necesario que se acceda al contenido de las conversaciones para cometer el delito, ya que basta con la utilización del sistema de grabación de las mismas; pero a falta de cualquier prueba sobre el sistema empleado, la aportación de las grabaciones sin duda hubiera supuesto una prueba indirecta del mismo. […]

«De ello cabe concluir que en el supuesto que nos ocupa la niña menor, de once años de edad, no tenía madurez suficiente para prestar por sí sola el consentimiento exigido por el código penal, resultando necesario que fuera completado por quienes ejercían su patria potestad y en concreto por su madre, titular de la patria potestad y de la guarda y custodia de la misma […]. La edad de la menor y las circunstancias de la misma, llevan a la conclusión de que, a falta de acreditación en contrario, no tenía suficiente madurez para prestar de forma exclusiva el consentimiento, consentimiento que podía ser completado o ejercido en determinadas circunstancias por sus padres.

«Con esa premisa, que se ha demostrado correcta, actuó para proteger a su hija, cumpliendo con la obligación de proteger a la menor en el ejercicio de las funciones y de los deberes que como titular de la patria potestad le correspondían».

Conclusión

Como hemos visto, los argumentos del Tribunal Supremo a la hora de establecer el límite entre el derecho a proteger a nuestros hijos (ejercicio de la patria potestad) y su derecho a la intimidad son dos:

  • Necesidad de probar la existencia de un riesgo real.
  • Y necesidad o no del consentimiento en función de la edad y madurez del menor en cuestión.

La norma que nos da una idea de cuándo se considera que los menores de edad tienen suficiente madurez para prestar su consentimiento –salvo prueba en contrario- es el Reglamento de la LOPD, que en su artículo 13.1 distingue entre los mayores de 14 años, que pueden prestar consentimiento por sí mismos salvo supuestos muy tasados, y los menores de 14 años, que requieren el consentimiento de sus padres o tutores.

A partir de esa edad es necesario el consentimiento del menor para que se pueda acceder a sus perfiles en redes sociales.

El acceso sin su consentimiento podría ser constitutivo de un delito de descubrimiento y revelación de secretos, tipificado en el Código Penal con penas de hasta 4 años de prisión.

Desde luego, el primer paso para proteger a los menores es la educación en este entorno, estableciendo pactos y acuerdos escritos entre todos los miembros de la familia.

El Grupo de Redes de la Policía Nacional y el Instituto Nacional de Ciberseguridad, han elaborado unos “modelos” con pactos entre padres e hijos, que pueden incluir normas sobre la disposición por parte de los padres de las claves de acceso a las redes sociales, que podemos encontrar en los siguientes enlaces:

http://static.ow.ly/docs/Acuerdo%20buen%20uso%20movil%20e%20Internet_3jsb.pdf

https://www.is4k.es/sites/default/files/contenidos/pacto_compartir

Algunas de las redes sociales educativas con las que pueden iniciar nuestros hijos el contacto con las nuevas tecnologías son:

  • Edmodo: De carácter gratuito. Es una plataforma de microblogging que reúne a todos los agentes implicados en el proceso educativo (padres, alumnos y profesores).
  • Redalumnosy Educamos: Permite el contacto entre profesores, alumnos y padres y se trata de redes sociales que permiten gestionar de manera integral todo el proceso educativo.
  • Educanetwork: Basado en el aprendizaje colaborativo. Se pueden crear grupos que permiten la elaboración de cursos, compartir contenidos, documentos, vídeos, chatear…o como accesible y familiar, con un modelo parecido al de Facebook. Está sólo disponible en inglés.
  • Skype in the classroom: Se trata de un enorme directorio en línea para facilitar la conexión entre profesores de todo el mundo permitiendo comentar las experiencias y los modelos educativos.

Volviendo al supuesto del padre que abre la carta dirigida a su hijo, nos encontramos con que:

  • El hijo tiene 10 años. Por lo que, a priori, se le presupone que no tiene la suficiente madurez para prestar el consentimiento a su padre.
  • Al llamarse de la misma manera el padre y el hijo, ¿se abrió por error o tenía intención de descubrir sus secretos?
  • ¿Cómo llegó la carta a manos del padre?
  • ¿Qué consecuencia penal tendrá el haber sido usada como prueba en el proceso de violencia de género?

Estas, y otras preguntas, deberán obtener respuesta y reflejarse en los hechos probados de la sentencia, que “llevará” a la condena o absolución del progenitor.

por Gema Cornejo.

Gema Cornejo es licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Master en Práctica Jurídica y en el Ejercicio General de la Abogacía por el Liceo Jurídico y Empresarial de Madrid. Es miembro del despacho Winkels Abogados, y es abogado en ejercicio desde el año 1997, con una dilatada experiencia en los tribunales. Cornejo ha realizado numerosos cursos relacionados con el ejercicio de la abogacía, está especializada y permanentemente al día de las novedades doctrinales y jurisprudenciales del Derecho de familia.
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