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José María Erausquin, abogado: “La banca no tendrá problemas para devolver el dinero cobrado de más del IRPH”

José María Erausquin y Maite Ortiz, titulares de Abogados Res, en una foto tomada el pasado 25 de febrero, minutos antes de intervenir ante la Gran Sala del TJUE para explicar su posición contraria al IRPH.
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Las conclusiones del abogado general del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el polaco Maciej Szpunar, sobre la legalidad del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH), que se ha venido aplicando en España, parecen abrir la puerta a que  la Gran Sala sea contundente en su sentencia y resarza a miles de familias afectadas por el IRPH cuando dicte su sentencia entre diciembre y enero próximos.

Sin embargo, para José María Erausquin, del despacho Abogados Res, de San Sebastián parece claro que esas cantidades que tendrán que devolver no afectarán al negocio de las entidades bancarias.

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Erausquin fue el abogado intervino ante los 15 jueces que formaban la Gran Sala el pasado 25 de febrero, defendiendo, de manera clara y contundente, la falta de transparencia en la comercialización del IRPH en los préstamos españoles.

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El tribunal estuvo conformado por los jueces  Koen Lenaerts, presidente, belga; Rosario Silva de Lapuerta, vicepresidenta, española; Eugene Regan, irlandés; Jean Claude Bonichot, francés; Alexander Arabadjiev, búlgaro;  Constantinos Lycourgos, griego; Lars Bay Larsen, danés; Küllike Jürimäe, estonia; Thomas von Danwitz, alemán; François Bilgen, francés; Camelia Toader, rumana; Marek Safjan, polaco; Christopher Vajda, inglés;  Daniel Šváby, eslovaca, y Sinisa Rodin, croata, que es la ponente.

“No sabemos cuántos préstamos hay. Aunque hace años se habla de un millón y medio de préstamos, la situación ahora es diferente: los de Kutkxa Guipuzcoa en 2013 cambiaron a Euribor mas 1″, cuenta Erausquin.

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«Esos ya no están, aunque se puede reclamar esos IRPH de aquel periodo. Pero también hay otros consumidores que llegaron a acuerdos y cambiaron el IRPH por otro índice fijo”.

Erausquin advierte que “no todo el mundo pleitea y hay que hacer una bajada importante de los 60.000 millones de todos aquellos afectados que IRPH acudieran al juzgado».

«Es un caso extremo que no es real”. Al mismo tiempo reconoce que tras la sentencia de Luxemburgo habrá que pelear en los juzgados “hasta llegar al Supremo pueden ser ocho años”.

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Desde su punto de vista “la banca tiene tiempo para hacer frente de forma escalonada a estos pagos. No pasara apuros para devolver ese dinero. En el peor de los casos puede hacer descuentos de lo que le deben como si fuera una amortización”.

erausquin
José María Erausquin y Maite Ortiz, titulares de Abogados Res.

Al mismo tiempo cree que llegaran a soluciones intermedias con otros afectados de IRPH “puede haber fórmulas mixtas de devolver dinero, además de reducir cantidades del préstamo hipotecario».

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«Hay mil formulas por las que la banca puede llegar acuerdos para no pagar al contado en este tipo de situaciones”, aclara este jurista.

La trayectoria de los abogados José María Erausquin y Maite Ortiz, titulares de Abogados Res ha estado muy ligada al IRPH desde hace seis años.

Pese a que no siempre las Audiencias Provinciales les daban la razón, con este complejo índice se han recurrido todo el territorio español en búsqueda de la justicia para miles de familias afectadas que veían como su hipoteca se encarecía de forma injustificada.

“Aquella sentencia de la AP de Álava donde nos dieron la razón fue recurrida por Kutxa en el Tribunal Supremo en casación. Al final dio lugar a la ya conocida sentencia del Supremo de 14 de diciembre del 2017 con el voto particular de Javier Orduña”, comenta Erausquin.

Una sentencia que ha generado infinidad de seminarios y eventos por todo el territorio nacional.

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También señala que la primera sentencia de un juez instancia sobre IRPH fue en San Sebastián; la primera de una Audiencia en Vitoria fue también nuestra, el fallo del Supremo también, aunque perdimos al igual que la cuestión prejudicial y la sentencia que habrá del TJUE en unos meses sobre este índice IRPH” aclara este abogado.

Curiosamente en este peregrinaje hipotecario por las principales Audiencias Provinciales del país Erausquin y Ortiz pedían a sus señorías que el articulo 4.2 de la directiva 93/13 no estaba operativo en España “como ahora el Abogado General lo ha señalado en sus conclusiones, pero nadie quiso hacer esa pregunta”, aclara Erausquin.

Casualmente, en una colaboración con otro despacho de Barcelona surgió la oportunidad que Abogados Res preparase la demanda sobre IRPH y el juez del 38 aceptó elevar la cuestión prejudicial sobre la abusividad de ese índice tal y como Confilegal señalaba en enero del 2018.

Conclusiones de Szpunar

Para Erausquin, las conclusiones del Abogado General están en línea de las tesis planteadas por Erausquin y la Comisión Europea en la vista que tuvo lugar en Luxemburgo “es un duro golpe a las tesis de Bankia, las del abogado del Estado español y la propia doctrina del Tribunal Supremo”.

Queda claro también que el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no se traspuso con lo cual “la excepción no se puede invocar aquí. Y eso nos lleva a muchos caminos».

«Que personas que hayan acabado el procedimiento pidan nulidad de actuaciones porque hubo una vulneración a la tutela judicial porque su demanda fue desestimada por un articulo que no operaba en España”.

Otra derivada sobre este articulo 4.2 podría ser “que la cláusula suelo, aunque sea transparente y cumplía el doble control sería abusiva por falta de reciprocidad si ese suelo no lleva un techo en equilibrio».

«O que la comisión de apertura que el Supremo fuera nula simplemente porque no tiene una justificación ni obedece a un servicio prestado”.

O que el IRPH pudiera ser abusivo “porque una caja que aplica este índice o un banco que aplica que IRPH entidades influyen en la configuración del índice, cuestión que el consumidor no puede hacer».

«Esto supondría que la transparencia diera igual. Porque el problema es que la cláusula genera un desequilibrio. Es un argumento muy a tener en cuenta”. Y es que la abusividad deja de estar en la forma para estar en el fondo, a su juicio.

Sobre el IRPH, el Abogado General en sus 45 páginas de conclusiones donde ha estudiado el asunto “ha entendido lo que es el IRPH y su funcionamiento. Y por eso dice que hay que explicarlo porque tiene una gran relevancia en el coste».

«Es fundamental explicar el método de cálculo y que la definición del Índice se lleve a la propia escritura, cuestión que las entidades bancarias no hacen y contar con un cuadro que refleja la evolución en esos años del IRPH”, apunta Erausquin.

Otro momento importante de estas conclusiones en la número 96 “le dice al Tribunal Supremo que no puede legislar, como así se refleja con varias sentencias que trataban de corregir la jurisprudencia anterior».

«Pero deja claro que debe ser el legislador quien debe tomar las medidas adecuadas y trasponer si así lo desea el citado artículo 4.2 de la citada directiva cuando no se ha hecho”.

Un impacto importante

En el considerando cien, Erausquin apunta que se indica “que el artículo 8 de la citada Directiva se opone a que un órgano nacional puede aplicar el 4.2 de la Directiva para abstenerse de aplicar el carácter abusivo de una cláusula como ésta, redactada de forma clara y comprensible».

«Esto puede generar que todas las sentencias de cláusula suelo, de IRPH podrían ser nulas al ser contrarias al artículo 8 de la Directiva”.

Y es que “En España se decía que determinadas cláusulas solo se podrían someter a transparencia y esas se debieron someter a contenido; son las suelo, IRPH, ‘swap’ y comisión de apertura. Ahora mismo, la sentencia del Supremo sobre la comisión de apertura está fuera de foco».

«Ahora hay que hacer un control de contenido y saber si corresponde a un servicio y tiene ese coste, de lo contrario es nula”, aclara este experto en derecho hipotecario.

Un tema queda pendiente en estas conclusiones y “tiene que ver con las consecuencias del carácter abusivo del IRPH. En la vista nos dijeron que no hiciéramos comentarios. Al parecer, el tribunal ve que las consecuencias son obvias y ya quedaron expuestas por el tribunal”.

Si se hace un análisis de la jurisprudencia del TJUE “una cláusula abusiva no tiene efectos y debe expulsarse del contrato, salvo que el contrato no pueda sobrevivir sin ella, lo cual podría autorizar al juez a la sustitución”.

En su opinión, “mucho me temo que el Supremo dirá que en un contrato de préstamo hipotecario no puede sobrevivir sin la cláusula y debe procederse a la situación».

«En ese sentido la CE dice que no hay sustitución, pero recomienda como sustituto el Euribor y el diferencial que tuviera IRPH en ese contrato”, comenta.

Para Erausquin “las conclusiones del Abogado General son inapelables y poco discutibles. EL IRPH no es una norma imperativa de nuestro ordenamiento. Por eso no esta exento del control de abusividad, como dice el articulo 1.2 de la directiva».

«El artículo 4.2 no opera en España y ha quedado demostrado”.

Y nos insiste que la banca no tendrá problemas para devolver el dinero cobrado de más.