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El Gobierno afirma solventar una anomalía al derogar el despido por bajas médicas, discriminatorio según una sentencia del TJUE

El Consejo de Ministros ha aprobado un real decreto-ley con la derogación del despido por bajas médicas, también llamado "despido por absentismo"Foto: Ministerio de Trabajo
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Un precepto con más de cuarenta años de vida que vio resurgir su importancia tras la sentencia, con varios votos particulares, del Tribunal Constitucional de octubre del pasado año que ponía por encima de todo la productividad de la empresa.

La Ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, ha señalado que la supresión del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores “repara una anomalía” respecto a países de nuestro entorno, en los que no existía este despido objetivo y aporta “seguridad jurídica”, ya que había diferentes interpretaciones en los tribunales sobre la legalidad de este mecanismo de despido objetivo.

El Real Decreto Ley cumple además con las directrices del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en la sentencia del 18 de enero de 2018 ya advirtió a España de que la aplicación de esta modalidad de despido objetivo, por faltas de asistencia justificadas, iba en contra de la Directiva 2000/78, que prohíbe la discriminación por razón de discapacidad.

El blog del catedrático de derecho del Trabajo y Seguridad Social, Eduardo Rojo recoge una amplia información sobre dicha sentencia que ya cuestionaba el mencionado artículo 52d) del Estatuto de los Trabajadores.

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En la práctica, esta modalidad de despido por causas objetivas permite echar a un trabajador –con una indemnización de 20 días por año trabajado– por faltar a su puesto ocho días con baja médica en dos meses consecutivos, con algunas excepciones.

Se fomentará más absentismo

Para Martín Godino, socio director de ‘Sagardoy Abogados’, la derogación total de este precepto, vigente desde el año 1989 es preocupante y puede incrementar la situación de absentismo ya importante en nuestro país . “Es posible que tenga efectos en el empleo a medio plazo”.

A las empresas, considera, “les quedan pocas armas para combatir este tipo de situaciones”. En este sentido, apunta que se “ha planteado el control de las bajas por enfermedad común por parte de las mutuas, pero no se ha aprobado aún por el Gobierno. No hay posibilidad real frente al absentismo”.

Este precepto, explica, “permitía atajar las bajas de abuso, como estar malo lunes y viernes y las bajas intermitentes. Su supresión va a hacer que se incentiven este tipo de comportamientos con faltas continuadas al trabajo”.

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Desde su punto de vista, no parece acertado relacionar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) con el articulo 52 d). “Esa sentencia del TJUE se refiere a los supuestos donde se considera que admitir el despido por enfermedad de largas duración puede suponer una discriminación por razón de discapacidad”. Esto, indica, “no tiene nada que ver con el artículo derogado”.

Godino recuerda que en el artículo 52d del ET “no se contaba ni las bajas de más de veinte días ni por cáncer o enfermedad grave. Solo las bajas de corta duración, repetitivas e intermitentes. No se deben mezclar ambas cuestiones”.

Este jurista recuerda que “el absentismo es coste para las empresas, para la Seguridad Social y falta de respeto y solidaridad con los que trabajan. El trabajo que no hacen los absentistas lo tienen que hacer aquellos que sí acuden a sus puestos de trabajo”.

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De cara a las empresas este experto en derecho laboral cree que poco hay que hacer “muchas empresas pueden hacer complemento ante la situación de Incapacidad Temporal (IT) y eso legamente permite someter al trabajador a reconocimientos médicos. Denunciar a la inspección sanitaria que la baja es incorrecta. Pero es un mecanismo de control que funciona poco”.

Un despido mediático

Para Bernardo Garcia, abogado de UGT, la derogación de este artículo 52d) del Estatuto de los Trabajadores era “esperada”. “Es uno de los aspectos mas lesivos de esta reforma laboral. Es una buena noticia y debe seguir la cadencia a la hora de modificar todo lo mas lesivo de la reforma laboral del 2012”.

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A juicio, “este despido por bajas medidas era una medida que afectaba a pocas personas, pero que a raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional se habían disparado algunos asuntos”. Desde su punto de vista es una medida muy positiva, ya que las empresas no podrán utilizar esta vía de despido.

En su opinión habrá que ver el régimen transitorio, sobre todo por aquellas personas que ya fueron despedidas “donde están en un limbo legal porque se les va a aplicar la normativa anterior”.

Este jurista cita una sentencia reciente la número 274/2020 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de enero que en sus 25 páginas indica la anulación del despido de una trabajadora por distintas ausencias justificadas.

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Llevaba 43 años de antigüedad en la empresa y pedía su readmisión en las mismas condiciones que estaba antes del despido. “Hay tribunales que no comparten el punto de vista del Tribunal Constitucional”, indica Garcia.

Esta sentencia va contra la citada resolución del Constitucional en sus argumentos jurídicos, como se puede ver y fija una indemnización de más de 160.000 euros de la que descuenta 46.308,94 euros que ya percibió la trabajadora por cese de contrato.

En dicha sentencia se indica que el articulo 52d) es contrario al artículo 61 del Convenio 158 de la OIT, los artículos 4.1 y 5 del Convenio 155 de la OIT, el artículo 3 de la Carta Social Europea y el artículo 11 del CEDAW. Se estima la demanda de la trabajadora porque se ha realizado un despido sin causa legal con lo cual el despido es improcedente.

Desde UGT se demanda avanzar en una nueva normativa laboral en la que se recupere, entre otras cosas, la causalidad de los despidos, que deben ser debidamente justificados, tipificados, claros y negociados con la representación de los trabajadores, en la que se restablezca el equilibrio en las relaciones laborales.

CEOE contra el fraude del absentismo

Desde la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), es el momento de gestionar con eficiencia la principal empresa del país que es el Estado. “Hay que pedirle al Estado eficiencia, al igual que nosotros los empresarios lo tenemos. Es fundamental el rigor presupuestario para poder luchar por el país que queremos”.

Sobre la derogación del despido por absentismo, recuerda que la norma es de 1980 aunque en el 2012 se hizo algún cambio. Para el presidente de la CEOE, Antonio Garamendi, “el impacto va a ser escaso” y advierta que los empresarios quieren erradicar el fraude por absentismo.

“Esa es la verdadera preocupación para la que de momento no vemos medidas del Gobierno”.

“En los últimos 5 años se ha disparado el absentismo en sectores como el de la limpieza”, mantiene.

De hecho recientemente nuestra publicación cuantificaba tras datos aportados por alguna mutua del sector que el coste del absentismo podría estar sobre los 84.000 millones de euros anuales, a nivel directo e indirecto. A su juicio, el absentismo laboral continuado “puede obligar a cerrar a muchas pymes”.

La CEOE  plantea apoyarse en las mutuas, ya que se puedan acelerar los procesos de las bajas: acelerar el diagnóstico, las pruebas médicas, los tratamientos y acortar así las bajas. Esto aportaría, según la patronal,  un beneficio a las empresas y al propio empleado.

Esta patronal empresarial subraya que la reforma laboral de 2012 permitió que “muchas empresas no cerraran” y se crearan unos 500.000 empleos anuales. Sin embargo, admite que “puede haber algunos espacios donde ha podido haber gente que ha podido abusar”.