Rueda de prensa de María Jesus Montero, ministra de Hacienda, y Yolanda Diaz, ministra de Trabajo, anunciando el permiso retribuido recuperable. Foto: Moncloa.
Los trabajadores sujetos a ERTE no podrán incluirse en los nuevos permisos retribuidos recuperables ya operativos
Las compañías que no realizan actividades esenciales se adaptan sobre la marcha al Real Decreto-Ley 10/2020 que entró este lunes en vigor
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31/3/2020 06:30
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Actualizado: 30/3/2020 20:47
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La figura del permiso retribuido recuperable ha aterrizado este lunes en muchas empresas y se extenderá en su totalidad a las compañías que no formen parte de las actividades esenciales reguladas en el Real Decreto-ley 10/2020, que entró este lunes en vigor.
Varios expertos en derecho laboral nos explican cómo se están adaptando las empresas a este nuevo escenario que en principio durará hasta el próximo 9 de abril.
Las empresas podrán seguir presentando ERTE y tendrán que negociar con los trabajadores la recuperación de esas horas ahora pagadas y no trabajadas.
Para Rafael Giménez-Arnau, presidente de Forelab y socio del departamento de Derecho Laboral de Garrigues, «la entrada en vigor del Real Decreto-ley 10/2020, a, solo media hora antes de empezar la aplicación del citado permiso retribuido ha generado una tremenda ansiedad e inseguridad jurídica en muchas empresas y empleados, que desconocían si estaban incluidos o no en su ámbito subjetivo de aplicación”.
Dicho permiso retribuido recuperable, “será por la propia empresa, si bien deberá negociarse su recuperación con la representación de los trabajadores».
Asimismo, agrega, «podrá ser revisada por la Inspección de Trabajo, sin perjuicio de otras autoridades competentes que puedan intervenir, al tratarse de una materia con implicaciones no solo laborales, y que busca contener la expansión del COVID-19”.
En cuanto al anexo de actividades esenciales, Giménez-Arnau considera que “está generando múltiples dudas interpretativas en las empresas, así como cierta conflictividad entre patronal y sindicatos, y sería exigible una clarificación del mismo con agilidad, dada la inmediatez de la aplicación o no del permiso retribuido”.
Rafael Giménez-Arnau, presidente de Forelab y socio del departamento de Derecho Laboral de Garrigues.
En cuanto a la coexistencia de esta figura con el ERTE, este experto en derecho del trabajo destaca que “la norma regula la convivencia entre este nuevo permiso y la figuras de los ERTE”.
Al mismo tiempo “se establece expresamente que el permiso retribuido no resultará de aplicación a las personas trabajadoras contratadas por aquellas empresas que hayan solicitado o estén aplicando un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión y aquellas a las que les sea autorizado un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión durante la vigencia del permiso”.
Para este experto “la posibilidad de no aplicar el permiso retribuido en caso de ERTE es absolutamente razonable, dado que precisamente dicha figura permite igualmente dar una respuesta adecuada a la necesidad de restringir la movilidad de las personas”.
En cuanto a la regulación de la actividad mínima en la empresa apunta que “dicha actividad y ese mínimo de plantilla o turnos, según la norma, tendrá como referencia la mantenida en un fin de semana ordinario o en festivos». A su juicio, «se trata de una regulación mejorable”.
«El concepto de actividad indispensable es poco claro y la referencia a la actividad de fin de semana si cabe lo complica más, recordemos que hay industrias que en fin de semana o festivos tienen una actividad igual que durante la semana y otras que no tienen actividad alguna. Parece un criterio poco objetivo. De nuevo sería deseable conocer el criterio interpretativo del legislador en este punto”.
En cuanto a si esta iniciativa puede generar algún tipo de conflicto adicional entre empresas y trabajadores, Giménez-Arnau indica que “las empresas y sus trabajadores vienen tratando de afrontar la situación de suspensión o de reducción de actividad derivada del COVID-19 a través de distintos mecanismos de flexibilidad”.
“Obviamente este permiso retribuido recuperable supone una intervención normativa en las relaciones laborales de la empresa, mediante el establecimiento de una medida obligatoria, que solo se justifica porque se esté dando preferencia a contener la expansión del COVID-19, pero que puede generar distorsiones en la gestión de muchas empresas».
En su opinión, “el efecto más negativo de esta medida se dará en aquellas empresas que no pueden implementar el teletrabajo y que venían manteniendo sus niveles de actividad previos al COVID-19. A este colectivo de empresas, si no prestan actividades esenciales, en la práctica se les fuerza a parar con el consiguiente impacto negativo en sus ingresos y producción, al menos en el corto plazo”.
Demasiados cambios normativos continuados
Para Daniel Cifuentes, socio de laboral de Pérez-Llorca, «la medida se ha cogido con recelo por la tardanza de publicación en el BOE en un fin de semana cargado de novedades laborales».
A su juicio, «tiene su lado positivo para algunas empresas, pero viene en un contexto de cambios continuados».
Cifuentes cree que «podría haberse implementado dos semanas antes junto con el estado de alarma», aún así considera que «ayudará a la contención de los ERTE de fuerza mayor. Lo que si será complicado es el acuerdo con los trabajadores”.
De hecho, “la norma señala que haya una negociación entre empresa y representante de los trabajadores lo que le quita cierta flexibilidad para recuperar ese tiempo ya abonado».
En cuanto al permiso retribuido recuperable, afirma que “realmente estamos hablando de una variante de la distribución irregular de la jornada que ya está recogida en el Estatuto de los Trabajadores».
Para Cifuentes “lo primero que han hecho las empresas es mirar el Real Decreto y ver si estaban en el anexo de actividades esenciales. Las primeras dudas han venido por ahí”.
Daniel Cifuentes, socio de laboral de Pérez-Llorca.
Al mismo tiempo “tanto si eres esencial como no, hay que dimensionar la empresa porque habrá clientes que ya no les damos clientes. Realmente no es bueno un cierre total y a la mayor parte de nuestras empresas clientes le hemos aconsejado que mantenga actividad en la empresa aunque sea mínima. Es bueno detectar esos servicios indispensables para que la compañía este operativa”.
En cuanto a la supervisión de este permiso que darán las empresas “es posible que sea la inspección de trabajo y seguridad social quien se encargue de ello. La empresa determina libremente que personal se acoge a ese permiso y cuál no. En este caso pueden ser servicios indispensables que señala el Real Decreto que ofrece dicha posibilidad hasta el próximo 10 de abril”.
En cuanto a la relación de esta iniciativa con la presentación de los ERTE, Cifuentes subraya que no son “medidas técnicamente incompatibles. Puede dar la posibilidad de presentar nuevos ERTE. Sin embargo, los ERTE que se planteen por fuerza mayor en este periodo van a ser difícil que puedan ser permitido para la autoridad laboral. Solo se podría justificar una situación que se viniera arrastrando desde el 14 de marzo y justificable”.
Respecto a la conflictividad que pueda generar entre empresas y trabajadores este jurista detecta varios puntos de fricción, “puede haber trabajadores que en estos momentos no quieran trabajar y quieran ese permiso retribuido frente a la opinión de la empresa. Junto con ello, en el caso contrario, el trabajador se le manda a casa en contra de su voluntad”.
Al mismo tiempo Cifuentes señala que “hay un supuesto que se pueda dar mucho en esta problemática y es que las empresas ofrecían el teletrabajo desde el decreto de estado de alarma. Ahora es posible que las empresas saquen a algunos trabajadores por dicho permiso retribuido recuperable. Eso para el trabajador es más perjudicial porque si te meten en este área habrá que recuperar esas horas de trabajo”.
Una norma abierta a su aplicación
Para Eduardo Rojo, catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Autónoma de Barcelona, “estamos hablando de una obligación, impuesta por una norma, de no trabajar durante los días fijados y la posterior recuperación durante el año en curso», apunta.
“Por consiguiente, aquello que regula la norma es una interrupción obligatoria, siendo las horas de trabajo no trabajadas recuperables en el período comprendido entre la fecha, esperemos y deseemos que sea pronto, de finalización del estado de alarma hasta el 31 de diciembre” aclara este jurista.
Desde su punto de vista ,“muy abierta queda la norma en cuanto a su ámbito de aplicación, ya que por una parte se permite, algo muy lógico y coherente en la realidad actual, al Ministro de Sanidad, en su condición de autoridad competente delegada, que modifique o especifique las actividades que se ven afectadas por el permiso retribuido recuperable previsto en este artículo y sus efectos”.
Eduardo Rojo, catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad Autónoma de Barcelona.
Al mismo tiempo, “la dicción del apartado 25 del anexo es absolutamente flexible en cuanto a la determinación de qué servicios y actividades deban entenderse por exclusión,» ya que se dispone que no será objeto de aplicación el permiso retribuido regulado en el presente Real decreto-ley a «cualesquiera otras que presten servicios que hayan sido considerados esenciales”.
En este sentido apunta que “el artículo primero 2, en el inciso ii, que exceptúa del ámbito de aplicación de la norma a las empresas a las que les sea autorizado un expediente de regulación temporal de empleo de suspensión durante la vigencia del permiso previsto este real decreto-ley”.
Esto, añade, «lleva a concluir que es posible dicha solicitud durante su vigencia y que, en caso de ser autorizado, habiendo procedido la empresa desde el día 30 a la aplicación del permiso retribuido remunerable, deberá proceder a la regularización salarial correspondiente”.
Para Rojo sí parece que la norma será aplicable a las empresas “que ya hayan optado por un mecanismo de distribución irregular de la jornada como consecuencia del COVID-19”, ya que «la exclusión expresa contenida en el borrador del RDL no aparece en el texto aprobado y salvo error u omisión por mi parte no he encontrado esa prohibición en el texto articulado”.
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