La responsabilidad de la Administración por falta de atención médica fuera de los casos de la COVID-19

El derecho fundamental de todo ciudadano a una atención médica adecuada no queda derogado, por supuesto, con la declaración de un estado de alarma, por lo que sigue siendo de aplicación el derecho fundamental a la protección de la salud recogido en nuestra Constitución Española y normas complementarias sobre los derechos y deberes fundamentales del paciente.

En tal sentido el preámbulo del Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma establece que no supone la suspensión de ningún derecho fundamental, tal y como prevé el artículo 55 de la Constitución.

Incluso la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio establece en el apartado segundo de su artículo 3º que, “quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

Pues bien, que ocurre entones con las posibles disfunciones del sistema sanitario a la hora de la atención de enfermedades o accidentes graves que no pudieron ser y que en la actualidad no son debidamente atendidos como consecuencia del colapso por la Covid 19.

La Asociación Neurolegal de Profesionales en la defensa de los derechos por Daño Cerebral Adquirido (DCA)pone el ejemplo de los ictus o infartos cerebrales que continúan siendo uno de los principales problemas sanitarios actuales, siendo que en España es actualmente la segunda causa de muerte en la población general y la primera causa de muerte en la mujer.

Además supone la primera causa de discapacidad y genera un gasto muy elevado para los servicios sanitarios y sociales.

Hay que tener en consideración que a lo largo de varios años se ha establecido un protocolo denominado “código ictus” para tratar y prestar la mejor asistencia sanitaria con la premura y precisión que precisan los pacientes que sufren este daño y que en el momento actual durante la crisis sanitaria que estamos afrontando sigue siendo igual de válido, como establece el Dr. Pedro Bermejo, especialista en Neurología

No solo está la atención temprana del daño cerebral en la fase aguda sino que es fundamental realizar un tratamiento de rehabilitación multidisciplinar (fisioterapeutas, logopedas, terapeutas ocupacionales, neuropsicología, trabajadores sociales) para prevenir complicaciones y reducir el déficit neurológico a fin de conseguir la máxima autonomía personal del paciente y la reintegración familiar y sociolaboral.

En la situación actual de emergencia sanitaria ya desde los sindicatos UGT, CCOO y CoBas informaron del colapso de la línea del Suma 112 no detectando el sistema en la cola de llamadas entre una “urgencia” o una “emergencia” por lo que se trata igual una consulta médica, un infarto, un incendio, una agresión o un accidente de tráfico (Fuente: Madrid, 9 Mar. (Europa Press); esto unido al colapso hospitalario no parece muy esperanzadora la atención que se haya podido ofrecer a los pacientes en fase aguda de un ictus.

Por otro lado respecto a la fase subaguda, es decir, los tratamientos necesarios de rehabilitación, la gran mayoría de los centros públicos y privados que atienden el daño cerebral adquirido han tenido que cerrar o adaptar su actividad a sistemas como la teleasistencia para evitar la propagación del virus, medidas que, por supuesto, no tiene las mismas garantías que la atención física y personal.

Todo este panorama no pinta muy bien en el efectivo cumplimiento de los protocolos de atención de las personas que ha sufrido un daño cerebral pudiendo ocasionar unos gravísimos perjuicios en la personas afectadas y sus familias así como un gran coste social y económico.

Ahora bien, desde un punto de vista estrictamente jurídico, cabría plantearse si las personas afectadas deberían soportar estos perjuicios para su salud o por el contrario podrían reclamar por esa falta de asistencia de la que ellos no son responsables.

La llamada responsabilidad patrimonial de la Administración se encuentra constitucionalmente contemplada en el artículo 106 de la Constitución Española que establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor y siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

La fuerza mayor contenida en el artículo 1105 del Código Civil ha sido definida por la jurisprudencia como aquel acontecimiento extraño al ámbito de actuación del agente que sea imprevisible e inevitable.

La imprevisibilidad se ha definido como la cualidad que ostenta un acontecimiento para sorprendernos cuando tenemos en cuenta lo que normalmente ocurre y las consecuencias que ordinariamente acarrean los sucesos habituales, de modo que la observación de la realidad no nos permita anticipar que ese suceso acaecerá y acarreará unas consecuencias de tal magnitud (como define Castilla Barea).

Y la inevitabilidad puede definirse como la incapacidad para impedir que el acontecimiento en sí mismo se produzca o que se materialicen sus consecuencias dañosas.

En la situación actual puede, y es lógico considerar que la pandemia por la Covid 19 es, en sí misma, una causa de fuerza mayor que pudiera excluir la responsabilidad de la administración al no poder dar una asistencia adecuada debido a la saturación y colapso del sistema sanitario.

Pero sería preciso realizar la siguiente pregunta, volvemos a reiterar, desde el punto de vista estrictamente jurídico:

¿El colapso sanitario que está provocando la pandemia ha sido algo imprevisible?

Si bien pudiéramos considerar que la Covid 19 era algo inevitable, más dudas tenemos sobre lo imprevisible teniendo en cuenta que nuestro país no fue el primero en padecer la Covid 19 y que desde la OMS ya se alertó con anterioridad a la declaración del estado de alarma la muy elevada amenaza que tenía el virus viendo el ejemplo de Italia.

En tal sentido y para el caso de otros acontecimientos naturales extraordinarios, como inundaciones por lluvias torrenciales, terremotos, etc.,  existen sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que excluían la fuerza mayor al considerar que no se daba el requisito de la imprevisibilidad.

Así la sentencia del Tribunal Supremo (antigua Sala Cuarta) de fecha 30 de noviembre de 1985  descartaba la existencia de fuerza mayor al considerar que el desprendimiento de unas rocas era previsible al haberse producido lluvias torrenciales con anterioridad sin que por parte de la administración se fijara una zona de seguridad con lo que se podrían haber evitado los daños que sufrieron los vehículos siniestrados y los perjuicios ocasionados a sus propietarios.

O la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de marzo de 1977 que tampoco estimó la existencia de fuerza mayor en el caso del desbordamiento del Rio Júcar por cuanto que era previsible y la administración no evitó los efectos negativos que para la evacuación normal de los campos inundados suponía la ausencia de desagües suficientes.

Con lo dicho anteriormente habría que valorar si el colapso sanitario y asistencial provocado por la COVID-19 es una situación extraordinaria, inevitable o imprevisible, o si por el contrario nos hallamos en presencia de una situación que a pesar de ser extraordinaria e inevitable, sin embargo pudiera ser previsible como para adoptar con antelación medidas para evitar el colapso causado, o cuanto menos minimizarlo.

En cualquier caso habrá que estar a las circunstancias de cada caso concreto para ver si concurren los requisitos legalmente establecidos para que pueda exigirse responsabilidad por el daño causado a los particulares que no hayan recibido o no estén recibiendo la debida asistencia médica ya que el derecho a la salud de las personas y los protocolos para la adecuada atención médica siguen estando plenamente en vigor.

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