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Retribución de la administración concursal como asignatura pendiente: Reflexiones a raíz del Texto Refundido de la Ley Concursal

Fernando Martínez, abogado y socio director de Credilex.
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El Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, constituye una ocasión propicia para retomar la “vexata quaestio” de cómo ha de retribuirse al actor fundamental (junto con el juez del concurso) de los procedimientos de insolvencia.

Además, todo parece indicar que, cuando se alce el estado de alarma, dichos profesionales habrán de adquirir un especial protagonismo en la gestión del -más que previsible- repunte en el número de concursos de acreedores.

Antes de nada, debemos aclarar que, a diferencia de otras normas dictadas a propósito de la crisis, este texto no es “producto necesario de los tiempos”. Es más, podemos afirmar sin temor a equivocarnos que, aunque se le esperaba hace tiempo, no puede decirse que haya elegido el mejor momento para “aparecer”.

Me explico.

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Es cierto que el Gobierno tenía el encargo desde el año 2015 de proceder a “consolidar” en un texto único las numerosas modificaciones incorporadas a la Ley Concursal desde su entrada en vigor (así lo ordenaba la disposición final 8ª de la Ley 9/2015, de 25 de mayo), facultándole para “regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos”.

Sin embargo, no parece que haya tenido el don de la oportunidad, al estar en este momento  los operadores jurídicos y sobre todo, los juzgados, ocupados en otras urgencias mucho más acuciantes que la de adaptarse a una nueva numeración de los preceptos y una completa reordenación de los capítulos.

Al margen de que ello nos obligue a una cuidadosa labor de “glosadores de nuevo cuño”, tratando de distinguir lo que son novedades “reales” del texto refundido (y que pudieran incluso llegar a reputarse “ultra vires” por exceder del mandato conferido) y lo que son cambios puramente “cosméticos” (mismo contenido dicho de otra forma) o “topográficos” (mismo contenido puesto en otro sitio). Para hacernos una idea, es algo así como jugar al “descubra las siete diferencias”, pero sobre un texto de 752 artículos.

¿Qué es lo que podía hacer el texto refundido en la cuestión que nos ocupa?

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Pues lo cierto es que poco, toda vez que estaba, por así decirlo, “atado de pies y manos” en los aspectos fundamentales, como son los relativos al nombramiento de los administradores concursales, su sistema de retribución; su estatuto, en definitiva.

Y ello porque los artículos que en la Ley Concursal regulan esta temática, desde su reforma por medio de la Ley 17/2014, se encuentran suspendidos  en su vigencia hasta tanto no se produzca el oportuno desarrollo reglamentario.

Y claro, al haber heredado esta situación los refundidores, ocurre exactamente lo mismo con los artículos que el texto refundido dedica al nombramiento y a la retribución de la administración concursal (artículos 57 a 63, 84 a 89), que no entrarán en vigor el 1 de septiembre cuando lo haga el resto de la norma refundida.

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Cuestiones tan fundamentales como el margen de discrecionalidad del juez a la hora de proceder a las designaciones de sus colaboradores (pues no otra cosa son los administradores concursales), o la concreta categorización de los concursos en pequeños, medianos o grandes (que tanta importancia está llamada a tener sobre el sistema de acceso al cargo y su designación) siguen en “stand by”.

Lo mismo cabe predicar de la concreta retribución de estos profesionales: nos encontramos a la espera de que se apruebe el desarrollo reglamentario de los preceptos legales, tal como fueron reformados en la Ley a que antes se hacía referencia.

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Esto último, claro está, no puede ir en el debe de la Comisión refundidora.

Es una evidencia que la reforma del estatuto de la administración concursal sigue pendiente (aunque no hay que ser un lince para recelar del cambio que pueda venir).

Eso sí, mientras que dicho estatuto se ha quedado congelado durante todos estos años, el grado de rigor con el que se ha tratado a estos profesionales ha ido en creciente aumento.

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Aun así, el texto refundido sí se ha permitido introducir algunas “perlas”, que sinceramente, resultaban innecesarias amén de absurdas. Me voy a referir tan solo a algunos ejemplos para que el lector se haga una idea.

Así, en la importante materia de la rendición de cuentas (que se ha convertido en caballo de encarnizadas batallas a través del cual ciertos acreedores “ajustan cuentas” con la administradores concursales) el nuevo texto viene a introducir en su artículo 478.2 (y también en el 102 para los casos de separación anticipada) una previsión ordenando al administrador concursal que justifique en su informe de rendición, no solo -lo que es enteramente lógico- el detalle de su retribución y las fechas de su percepción, sino que incluso se le obliga a “precisar el número de trabajadores asignados por la administración concursal al concurso y el número total de horas dedicadas por el conjunto de estos trabajadores al concurso”.

La norma nos deja perplejos: ¿acaso tiene algún sentido que se entre en cuestiones que tienen que ver con la propia estructura y organización empresarial del despacho del administrador concursal, para analizar sus ratios de eficiencia y su contabilidad de costes?

Tampoco sabemos si a partir de aquí la oposición que eventualmente presenten los acreedores irá destinada a reprochar el haber sido muy poco eficientes y destinar muchos recursos humanos a un determinado concurso, o haber sido ser muy eficientes, pero muy “avariciosos”.

Y es que también a las normas, como a las personas, se les ha de exigir una cierta lógica, y esta no tiene ninguna.

Junto a ello se conservan menciones, igualmente inquietantes, como son algunas de las recogidas en la Sección cuarta del Registro Público concursal.

Si bien la referida sección se encuentra, “de momento” (desde 2014) inoperativa (disposición transitoria única), constituye la “piedra de toque” de la “nueva normalidad” en materia de designación de la administración concursal cuando se desarrolle reglamentariamente.

Pues bien, entre las menciones que han de desvelar a este registro (de acceso público mediante consulta telemática) quienes aspiren a ser designados administradores concursales el texto refundido sigue exigiendo aspectos como la experiencia previa del solicitante en otros concursos, el sector de actividad, tipo de procedimientos concursales “y la retribución percibida”.

Por contra, nada ha hecho el refundidor por mejorar un ápice la paradójica situación de la administración concursal en escenarios de insuficiencia de masa, donde el Tribunal Supremo condenó a estos profesionales (ciertamente necesarios en todo concurso) a “penar en el limbo” del último número de los posibles en el rango de atención de los créditos contra la masa.

Sólo la actitud decidida de los “juzgados de trinchera” (los jueces del concurso) ha ido paliando de alguna forma esta clara injusticia, al declarar parte de los honorarios de la administración concursal como “imprescindibles para la liquidación” y, por tanto, pre-deducibles de la masa.

Se me dirá que el texto refundido no es el lugar para entrar a terciar sobre esta cuestión, siendo el objeto del mandato muy claro: “regularizar, aclarar y armonizar”, pero no deja de ser curioso que esas mismas limitaciones no le han impedido al refundidor, por ejemplo, introducir una norma nueva de devengo para una clase de créditos contra la masa, como son los créditos por salarios, que a partir de ahora se pagarán, no a sus respectivos vencimientos, sino “de forma inmediata” (y no ya los de los treinta últimos días anteriores al concurso, sino todos los que tengan la consideración de créditos masa).

Es decir, que de acuerdo con la norma refundida, se está reconociendo que los trabajadores que siguen prestando sus servicios para la concursada no se ven afectados por la “ley del devengo”, lo cual, hasta cierto punto, tiene su lógica: hay que “priorizar” a aquellos que siguen destinando su trabajo a la concursada.

No podemos olvidar que lo que subyace en el razonamiento del Tribunal Supremo es que ciertas actuaciones de algunos acreedores redundan en beneficio de la masa y deben considerarse “imprescindibles” y, en consecuencia, dar lugar a la “prededucibilidad” a la hora de su pago. Entendemos que algo de esto ha querido plasmar el gobierno en el texto refundido.

Por eso resulta aún más incomprensible que el refundidor no haya aplicado la misma receta a quienes -como la administración concursal- siguen prestando servicios para la concursada (y, en suma, para el conjunto de la masa).

Creemos que nada impedía que el texto refundido hubiera acogido esta postura y la plasmase por escrito, estableciendo, por ejemplo, el derecho al cobro de parte (v.gr., doce meses) de los honorarios de fase de liquidación.

Y es que, como se ha encargado de recordar nuestro más alto tribunal, “en última instancia no tiene sentido que la administración concursal deba correr con los costes de las actuaciones imprescindibles para que otros puedan cobrar”.

La solución a todos sus problemas –habrá pensado el refundidor– está en la cuenta de garantía arancelaria: en cuanto se active se acabarán las cuitas.

Pero claro, el truco de esta cuenta es que son los propios administradores concursales quienes han de nutrirla de fondos (artículo 92 de la Texto Refundido de la Ley Concursal, temporalmente sin vigencia).

Es decir, funciona como una suerte de “caja de resistencia” (similar a las que organizan los sindicatos para ayudar a los huelguistas), pero impuesto por el legislador.

¿Se imaginan que el conjunto de los letrados españoles hubiera de hacer frente a las minutas de los abogados de oficio?

Pues, hasta cierto punto, lo que se propone con la cuenta de garantía arancelaria es parecido.

Resulta evidente que la solución al problema del cobro de los honorarios en concursos sin masa no pueda residir en algo que se nos antoja claramente inconstitucional.