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La protección del denunciante a la luz de la Directiva de Alertadores

Javier Puyol es socio director de Puyol Abogados & Partners. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
| | Actualizado: 12/06/2020 20:52

Las personas que trabajan para una organización o están en contacto con ella, en el contexto de sus actividades laborales, son a menudo las primeras en tener conocimiento de las amenazas o los perjuicios que se plantean en ese contexto.

Al dar la voz de alarma desempeñan un papel clave a la hora de descubrir y prevenir las infracciones de la ley, de la normativa interna de las empresas, y de proteger el bienestar de la sociedad en general.

Las infracciones de estas normas crean generalmente sobre la base de la existencia de falseamientos de la competencia, y ello trae como consecuencia cuestiones tales como:

a). El incremento de los los costes para las empresas.

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b). Los perjuicios que se ocacionan a los intereses de inversores y de los accionistas.

c). En general, hacen menos atractiva cualquier clase de inversión.

d). Y sitúan en una posición de desigualdad a todas las empresas, lo que afecta al buen funcionamiento de los mercados en particular y de la sociedad en general.

Las personas necesitan protección jurídica específica cuando obtienen la información que transmiten con motivo de sus actividades laborales y, por tanto, corren el riesgo de represalias laborales.

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La protección debe aplicarse a la persona que tenga la condición de «trabajador» (en el sentido del artículo 45 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, TFUE, tal como ha sido interpretado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea), es decir, a la persona que realiza, durante un cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de ésta, ciertas prestaciones, por las cuales percibe una remuneración.

PROTECCIÓN PARA TRABAJADORES CON RELACIONES LABORALES ATÍPICAS TAMBIÉN 

La protección debe concederse también a los trabajadores que se encuentran en relaciones laborales atípicas, incluidos:

(i)  los trabajadores a tiempo parcial;

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(ii) los trabajadores con contratos de duración determinada;

(iii) las personas con un contrato de trabajo o una relación laboral con una empresa de trabajo temporal; que son formas de relaciones laborales en las que las normas habituales de protección contra el trato injusto resultan a menudo difíciles de aplicar.

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La protección debe extenderse también a otras categorías de personas físicas o jurídicas que, sin ser «trabajadores» en el sentido propio del término, puedan desempeñar un papel clave a la hora de denunciar infracciones de la ley, y que puedan encontrarse en una situación de vulnerabilidad económica en el marco de sus actividades laborales, entre los que se debe indicar los siguientes:

(i) los trabajadores que prestan servicios por cuenta propia;

(ii) los profesionales independientes;

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(iii) los contratistas;

(iv) los subcontratistas; y,

(v) los proveedores en general.

CÓMO SON LAS REPRESALIAS

Dichos trabajadores y profesionales, cuando hacen uso del Canal de denuncias, etico o de cumplimiento normativo suelen ser objeto de represalias, que se materizalizan en alguno de los siguientes comportamientos o actitud por parte de la empresa, y que son las siguientes:

(i) la finalización anticipada o anulación del contrato de servicios;

(ii) la autorización o el permiso;

(iii) las pérdidas comerciales o de ingresos;

(iv) las coacciones;

(v) la intimidaciones o acoso;

(vi) la inclusión en listas negras o boicot a empresas;

(vii) los daños a la reputación.

Del mismo modo, debe tenerse presente que los accionistas y quienes ocupan puestos directivos también pueden sufrir represalias.

Consecuentemente con ello, la existencia de una prevención efectiva genera de maener efectiva al amparo de un canal de estas características, exige que la protección también se conceda a las personas que faciliten información sobre posibles infracciones aunque no se hayan materializado todavía, pero que probablemente lo serán.

Por las mismas razones, también está justificada la protección para las personas que no aporten pruebas concluyentes, pero planteen dudas o sospechas razonables.

NO DEBE PROTEGERSE LA INFORMACIÓN QUE YA ES DE DOMINIO PÚBLICO 

Al mismo tiempo, no debe protegerse la información que ya sea de dominio público, ni los rumores y habladurías.

En este sentido, el término «represalias» expresa la estrecha relación (de causa y efecto) que debe existir entre la denuncia y el trato desfavorable sufrido, directa o indirectamente, por el informante, de modo que dicha persona pueda gozar de protección jurídica.

La protección eficaz de los informantes como medio de potenciar el cumplimiento requiere una definición amplia de las represalias.

La protección frente a represalias como medio de salvaguardar la libertad de expresión y la libertad de los medios de comunicación también debe otorgarse siempre tanto a las personas que notifican:

a). La información sobre actos u omisiones en una organización a través de una denuncia interna, o a una autoridad externa, por medio de una denuncia de carácter externo.

b). Las personas que hacen pública dicha información (por ejemplo, directamente a través de plataformas web o de redes sociales, o a medios de comunicación, cargos electos, organizaciones de la sociedad civil, sindicatos u organizaciones empresariales o profesionales).

En el caso de las empresas y demás personas jurídicas privadas, la obligación de establecer cauces internos es proporcional a su tamaño y al nivel de riesgo que sus actividades suponen para el interés público.

Esto debe aplicarse a todas las entidades medianas y grandes, con independencia de la naturaleza de sus actividades,

Debe quedar claro que, en el caso de entidades jurídicas privadas que no prevean cauces internos de denuncia, los denunciantes deben poder informar directamente a las autoridades externas competentes y gozar de la protección contra represalias.

Siempre que se garantice la confidencialidad de la identidad del informante, corresponde a cada entidad jurídica tanto de naturaleza privada, como pública definir el tipo de cauces sobre los que se ha de materializar de manera efectiva la denuncia la cual se  ha de establecer, por ejemplo, mediante:

(i)  contacto personal;

(ii) mediante correo postal;

(iii) a través de un buzón físico destinado a recoger denuncias;

(iv) por teléfono;

(v) o a través de una plataforma en línea (intranet o internet).

No obstante, estos cauces no deben limitarse a aquellos (como la denuncia en persona o el buzón físico para denuncias) que no garanticen la confidencialidad de la identidad del informante.

También se puede autorizar a terceros, normalmente externos a la organización, con la finalidad de la recepción de denuncias en nombre de entidades públicas y privadas, siempre que ofrezcan garantías suficientes de respeto de  la independencia, de la confidencialidad, de la protección de datos  y de el secreto.

En este caso, puede tratarse de proveedores externos de plataformas de denuncia de infracciones, asesores o auditores externos, o incluso, representantes sindicales.

LAS DENUNCIAS DEBEN INVESTIGARSE CON TOTAL CONFIDENCIALIDAD

Los procedimientos internos de denuncia de infracciones deben permitir a las empresas y demás entidades privadas recibir e investigar con total confidencialidad denuncias de los empleados de la entidad y de sus filiales (el grupo), pero también, en la medida de lo posible, de cualquiera de los agentes y proveedores del grupo y de cualquier persona que acceda a la información a través de sus actividades laborales relacionadas con la entidad y el grupo.

La designación de las personas o servicios de una empresa más adecuados para encomendarles la recepción y tramitación de las denuncias constituye un hecho que depende de la estructura de la entidad, pero, en cualquier caso, su función debe garantizar de manera eficiente tanto la ausencia de conflictos de intereses, como el hecho de la independencia de su actuación.

Debe tenerse en cuenta que en las entidades de menor tamaño, podría tratarse de una doble función a cargo de un responsable bien situado para comunicarse directamente con los responsables de la entidad, por ejemplo: el supervisor principal o el director de recursos humanos, o un responsable de asuntos jurídicos o el de la privacidad, o un director financiero, o un director de auditoría o un miembro del consejo de administración.

En el contexto de la denuncia interna de infracciones, es importante poner de manifiesto que elementos tales como la calidad y la transparencia de la información sobre el procedimiento de tramitación de denuncias son cuestiones cruciales para generar confianza en la eficacia del sistema de protección de los denunciantes y reducir la probabilidad de que se produzcan nuevas denuncias o revelaciones innecesarias.

En consonacia con ello, deben comunicarse al informante, en un plazo razonable, las medidas previstas o adoptadas para tramitar la denuncia (por ejemplo, archivo debido a la falta de pruebas suficientes o por otros motivos, y la puesta en marcha de una investigación interna y, en su caso, sus resultados y las medidas adoptadas para abordar el problema planteado.

También debe recordarse que el hecho de la posible remisión a una autoridad competente de las actuaciones de investigación, con vistas a una investigación más detenida, se puede llevar a efecto, siempre en la medida en que dicha información no afecte a la instrucción o investigación o a los derechos del interesado.

LOS PLAZOS DE INVESTIGACIÓN NO DEBEN SUPERAR LOS TRES MESES 

En lo que atañe al plazo que una empresa o cualquier organización debe dedicar a la investigación, siempre ha de partirse de un plazo que sea razonable, el cual no debe exceder de tres meses en total.

Cuando todavía se esté considerando la tramitación apropiada con relación a la denuncia recibida, el informante debe ser informado de ello, así como de cualquier otro dato que pueda razonablemente esperar.

La prevención y detección efectivas de infracciones requiere garantizar que los potenciales denunciantes puedan aportar fácilmente y con total confidencialidad la información de que dispongan a las autoridades competentes para que estas puedan investigar y solventar el problema, en la medida de lo posible.

La falta de confianza en la utilidad de las denuncias constituye uno de los principales factores que desalientan a los potenciales denunciantes.

Esto justifica la imposición de una obligación clara a los responsables de canal de denuncias para que actúen con la debida diligencia en la tramitación de las denuncias recibidas y comuniquen a los informantes, en un plazo razonable, las medidas previstas o adoptadas para la tramitación, entre las que cabe citar, por ejemplo, las siguientes:

(i) el archivo debido a la falta de pruebas suficientes o por otros motivos;

(ii) la puesta en marcha de una investigación interna;

(iii) y, en su caso, sus resultados y las medidas adoptadas para abordar el problema planteado; y,

(iv) finalmente, la remisión a una autoridad competente con vistas a la tramitación siempre que tal información no perjudique a la investigación o a los derechos de los interesados.

Como ya se ha indicado, la tramitación y la comunicación al denunciante del estado de tramitación de su comunicación deben producirse en un plazo razonable.

Esto se justifica por la necesidad de remediar con prontitud el problema objeto de la denuncia, así como de evitar la revelación innecesaria de información.

El plazo no debe exceder de tres meses, pero podrá ampliarse a seis cuando sea necesario debido a circunstancias específicas del caso, en particular, teniendo en cuenta la naturaleza y la complejidad del asunto, que puedan justificar una investigación prolongada en el tiempo.

La protección de los datos personales de los informantes y de los interesados es esencial para evitar un trato injusto o daños a la reputación derivados de la revelación de datos personales, en especial la identidad de los interesados.

Por lo tanto, de conformidad con los requisitos del Reglamento (UE) 2016/679, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos (Reglamento general de protección de datos), las autoridades nacionales competentes deben establecer procedimientos adecuados de protección de datos destinados específicamente a la protección del informante, los interesados y cualquier tercera persona mencionada en la denuncia, que incluyan un sistema seguro en el seno de la autoridad competente con derechos de acceso restringidos y únicamente accesible para el personal autorizado,tal como sucede en el caso español, con el artículo 24 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

LOS DENUNCIANTES DEBEN CREER QUE LOS HECHOS QUE NOTIFICAN SON VERACES 

Para gozar de protección, los informantes deben creer razonablemente, a la luz de las circunstancias y de la información de que dispongan en el momento de la denuncia, que los hechos que notifican son veraces.

Esta creencia razonable debe presumirse hasta que se demuestre lo contrario.

Se trata de una salvaguardia esencial contra denuncias malintencionadas, frívolas o abusivas y para garantizar que quienes deliberada y conscientemente comuniquen información incorrecta o engañosa no gocen de protección jurídica alguna.

Al mismo tiempo, se tiene que garantizar que la protección no se pierda cuando el informante comunique información inexacta por error cometido de buena fe.

Por ello, y como regla general, los informantes deben utilizar en primer lugar los cauces internos a su disposición y deben dirigirse a su empresario.

No obstante, puede darse el caso de  que no existan cauces internos (como ocurre en el caso de las entidades que no estén sujetas a la obligación de establecer dichos cauces en virtud de la presente Directiva o del Derecho nacional aplicable); o de que su utilización no sea obligatoria (como en el caso de las personas que no estén vinculadas por una relación laboral); o incluso de que se hayan utilizado, pero no hayan funcionado correctamente (por ejemplo, la denuncia no se tramitó con diligencia o en un plazo razonable, o no se tomó ninguna medida en relación con la infracción pese al resultado positivo de la investigación).

Al hilo de ello, debe tenerse presente que las personas que revelen públicamente infracciones también deben recibir protección en los casos en que una infracción siga sin ser corregida (por ejemplo, al no haberse evaluado o investigado de manera adecuada o al no haberse adoptado medidas correctoras) pese a haber sido comunicada internamente o externamente mediante el uso de los distintos cauces disponibles; o en los casos en los que los informantes tengan razones válidas para sospechar razonablemente en supuestos tales como:

(i) que exista una colusión entre el autor de la infracción y la autoridad competente;

(ii) que puedan ocultarse o destruirse pruebas;

(iii) que la eficacia de las investigaciones por parte de las autoridades competentes pueda verse amenazada;

(iv) en casos de urgencia y peligro manifiesto para el interés general;

(v) y cuando exista un riesgo de daños irreversibles, incluidos, entre otros, peligro para la integridad física.

LOS INFORMANTES DEBEN SER PROTEGIDOS CONTRA TODA FORMA DE REPRESALIA 

En todo caso, es importante tener presente que los informantes deben ser protegidos contra toda forma de represalia, ya sea directa o indirecta, por parte de: su empresario, por los clientes, por los destinatarios de servicios, así como por parte de las personas que trabajen por cuenta o en nombre de estas últimas, incluidos, por ejemplo:

(i) los compañeros y directivos de la misma organización;

(ii) o de otras organizaciones con las que el informante esté en contacto en el contexto de sus actividades laborales, cuando la represalia sea recomendada;

(iii) o tolerada por el interesado.

Del mismo modo, debe facilitarse protección frente a represalias aplicadas contra el propio informante, pero también frente a aquellas que puedan tomarse contra la persona jurídica a la que represente, como la denegación de prestación de servicios, el establecimiento de listas negras o el boicot a empresas.

Las represalias indirectas incluyen asimismo las medidas adoptadas contra:

(i) los familiares del informante que también mantengan una relación laboral con el empresario;

(ii) los clientes;

(iii) los destinatarios de los servicios del denunciante;

(iv) y los representantes de los trabajadores que hayan prestado apoyo al informante.

Cuando las represalias se producen impunemente y sin ser castigadas, esto amedranta a los potenciales denunciantes, por ello una clara prohibición legal de las represalias tiene un importante efecto disuasorio, reforzado por disposiciones sobre responsabilidad personal y penas para los autores que las lleven a efecto.

En determinados contextos y en ciertos casos, los informantes que sufran represalias pueden beneficiarse de formas de certificación de que cumplen las condiciones de las normas aplicables.

A pesar de estas posibilidades, deben tener acceso efectivo a una revisión judicial, de tal forma que sean los órganos jurisdiccionales los que decidan, sobre la base de todas las circunstancias particulares del asunto, si se cumplen las normas aplicables.

Las obligaciones legales o contractuales de las personas, como las cláusulas de fidelidad o los acuerdos de confidencialidad y no publicidad, ni pueden ni deben  ser invocadas para impedir las denuncias por parte de trabajadores, para denegar la protección o para penalizarlos por haberlas presentado.

Al mismo tiempo, la normativa sobre el canal, en general, no debe afectar a la protección de la prerrogativa de secreto profesional en la relación cliente-abogado y en otras profesiones, con arreglo a la normativa interna de cada ordenamiento jurídico.

Por ello, es probable que las represalias sean justificadas por razones distintas de la denuncia y puede resultar muy difícil para los informantes probar el vínculo entre ambas, mientras que los autores de actos de represalia pueden tener más poder y recursos para documentar las medidas adoptadas y motivarlas.

Consecuentemente con ello, una vez que el informante demuestre, razonablemente, que ha presentado una denuncia o que ha revelado la información y que ha sufrido un perjuicio, la carga de la prueba se invierte y la misma ha de recaer de manera necesaria sobre la persona que haya tomado la medida de represalia, quien debe demostrar, en tal caso, que las medidas adoptadas no estaban vinculadas en modo alguno a la denuncia o la revelación.

LOS INFORMANTES TIENEN QUE TENER VÍAS DE REPARACIÓN 

Debe considerarse que más allá de una prohibición expresa de represalias por determinación de la ley, es fundamental que los informantes que sufran represalias tengan acceso a vías de reparación, como el acceso a los tribunales de justicia.

En este sentido, con toda probabilidad el remedio adecuado en cada caso se determinará en función del tipo de medidas de represalia sufridas por parte del denunciante: Así, podrá tomar la forma:

(i) de reintegración (por ejemplo, en caso de despido, traslado o degradación, o de congelación de formaciones o ascensos);

(ii) o de restauración de un permiso, licencia o contrato cancelados;

(iii) o de compensación por pérdidas financieras presentes y futuras (pérdida de salarios debidos, pero también futuras pérdidas de ingresos y costes relacionados con el cambio de profesión);

(iv) o de reparación de otros daños económicos, como gastos jurídicos y costes de tratamiento médico, y daños inmateriales (dolor y sufrimiento).

TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Del mismo modo, los tipos de acciones legales pueden variar entre unos ordenamientos jurídicos y otros, pero todos en su conjunto deben garantizar, en la medida de lo posible, una tutela plena y efectiva.

Los recursos no deben disuadir a posibles futuros denunciantes.

Las medidas adoptadas contra los denunciantes fuera del contexto laboral, por ejemplo, a través de procedimientos por difamación, violación de derechos de autor, secretos comerciales, confidencialidad y protección de datos personales, también pueden suponer un grave efecto disuasorio para que se lleve a cabo de manera efectiva la denuncia de cualquier clase de infracciones o de irregularidades.

Debe considerarse también el hecho de que los honorarios de abogados pueden suponer un obstáculo y un coste muy significativo para los informantes que tengan que defenderse a través de procesos judiciales contra medidas de represalia adoptadas contra ellos a consecuencia de la denuncia formulada.

Por ello, los derechos del interesado deben estar siempre protegidos para evitar la producción de daños a su reputación u otras consecuencias negativas contra los mismos, o que los mismos no sean reparados.

Por ello, puede concluirse que toda persona que sufra un perjuicio, ya sea directa o indirectamente, como consecuencia de la denuncia o la revelación de información inexacta o engañosa debe gozar de la protección y las vías jurídicas o de que disponga con arreglo a las normas de Derecho común contenidas dentro del ordenamiento jurídico.

Asimismo, debe considerarse que las sanciones son necesarias para garantizar la eficacia de las normas sobre protección de los denunciantes, ya que por medio de las mismas se puede desalentar o desincentivar determinadas actitudes que conlleven la aplicación de tales represalias o castigos.

Por ello, es necesario también la adopción de las sanciones contra las personas que presenten una denuncia o hagan una revelación, cuando las mismas son conscientes de la falsedad de su denuncia, con el fin de impedir que se produzcan nuevas denuncias maliciosas, y, al mismo tiempo, preservar la credibilidad del sistema instaurado a través del canal de denuncia, ético o de cumplimiento normativo, como un instrumento sumamente valioso del modelo de cumplimiento de cualquier organización.

En todo caso, las sanciones que en tales supuestos se lleguen a imporner debe ser proporcionales al alcance de la información difundida, y debe garantizar en todo caso, que no tengan un efecto disuasorio sobre los potenciales futuros denunciantes, que hagan uso de dicha herramienta.

por Javier Puyol.

Javier Puyol es abogado, socio director de Puyol Abogados, magistrado excedente, exletrado del Tribunal Constitucional, exdirector de la Asesoría Jurídica Contenciosa del BBVA, consultor en tecnologías de la información y comunicación, administrador concursal, árbitro y mediador civil y mercantil, profesor universitario y académico de la Real Academia de Jurisprudencia.
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