En dos sentencias recientes el Pleno de la Sala de lo Social ha unificado doctrina en cuanto a las consecuencias de la apreciación de fraude de ley o abuso de la contratación temporal en las sociedades mercantiles estatales. Foto: Confilegal.
El TS establece que los trabajadores temporales irregulares en empresas públicas deben ser considerados indefinidos no fijos
Los trabajadores afectados deben ser considerados personal indefinido no fijo y no fijos de plantilla
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11/7/2020 06:45
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Actualizado: 10/7/2020 23:35
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El Tribunal Supremo ha unificado doctrina en cuanto a las consecuencias de la apreciación de fraude de ley o abuso en la contratación temporal en las empresas estatales.
Según lo fijado por el Pleno de la Sala de lo Social los trabajadores afectados deben considerarse indefinidos no fijos y no trabajadores fijos de plantilla como en algunas resoluciones había llegado a considerar la Sala.
Ambas resoluciones (sentencias 472/2020 y 474/2020, de 18 de junio) cuentan con el voto particular discrepante del magistrado Antonio V. Sempere Navarro.
La figura del personal indefinido no fijo, de creación jurisprudencial, se originó, recuerda el tribunal, en el marco de la contratación laboral irregular de las administraciones públicas.
De modo que los empleados ilícitamente contratados no son considerados empleados de plantilla, sino contratados por tiempo indefinido, hasta que se proceda a la regular cobertura de la plaza, al estimar que el acceso a la función pública y a la plena estabilidad en el empleo público en propiedad debe sujetarse a convocatorias regidas por principios de mérito y capacidad.
A partir de ahí se había cuestionado si tal doctrina podía aplicarse también a las sociedades mercantiles estatales, es decir, aquéllas en las que la actuación pública en la actividad económica se realiza mediante sociedades regidas por el derecho mercantil.
De acuerdo con el criterio mayoritario del Pleno de la Sala, las sociedades mercantiles estatales, cuando se constate irregularidad en la contratación de un trabajador temporal, tendrán que reconocerle, en lugar de la condición de personal fijo como en las empresas privadas, el mismo régimen aplicable a los contratados en fraude de ley por organismos y administraciones públicas, es decir, esos trabajadores se considerarán indefinidos no fijos y no empleados fijos de plantilla.
¿Es aplicable la condición de indefinido no fijo a las mercantiles estatales?
En la primera de las sentencias, de la que ha sido ponente Juan Molins García-Atance, se estudia el caso de un bombero, con destino en el aeropuerto de Lanzarote, contratado por AENA a partir de una bolsa de candidatos en reserva para contrataciones temporales y fijas.
El trabajador enlazó contratos temporales con esta entidad entre septiembre de 2007 y junio de 2011.
El debate suscitado en este recurso de casación se centra en determinar si la condición de trabajador indefinido no fijo es aplicable a las sociedades mercantiles estatales.
La sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias el 29 de diciembre de 2017, confirmó la dictada por el juzgado de lo Social, que había estimado la acción de declaración de derechos interpuesta por el trabajador de AENA contra esta mercantil, reconociéndole la condición de personal laboral fijo.
El abogado del Estado, en representación de AENA, recurre en casación para la unificación de doctrina solicitando que se declare que el actor tiene la condición de trabajador indefinido no fijo.
Por contra, en el escrito de impugnación del recurso de casación para la unificación de doctrina se alega que AENA es una sociedad mercantil estatal que se rige por el ordenamiento jurídico privado, por lo que no se le aplica la condición de trabajador indefinido no fijo, la cual se limita a las Administraciones públicas.
El contrato como indefinido no fijo no se aplica solo a las Administraciones Públicas
Así, el Supremo señala que la resolución de la controversia «requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público».
Sin embargo, agrega, «el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1a en relación con el art. 55.1 del EBEP (Estatuto Básico del Empleado Público)».
Y es que, continua, «cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente».
«La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las «entidades del sector público estatal». Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el art. 2 del EBEP».
Así, añade, «el concepto jurídico «entidad del sector público estatal» incluye entidades privadas que, de conformidad con el art. 2 del EBEP, integran el sector público institucional».
En este sentido, concluye que «la relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando».
Para impedirlo, subraya, «su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad».
Por lo que el tribunal estima el recurso de AENA y anula la sentencia de instancia que reconocía al bombero como personal laboral fijo.
En este mismo sentido, se pronuncia en la segunda sentencia, de la que es ponente, Ricardo Bodas Martín, en la que se estudia otro recurso interpuesto por AENA.
En este caso en relación a la contratación de dos trabajadoras del servicio de Apoyo y Atención a Pasajeros, Usuarios y Clientes del aeropuerto de Barcelona-El Prat, ambas con antigüedad desde 2010.
Siguiendo los argumentos de la anterior sentencia, el tribunal estima el recurso de AENA y anula la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de abril de 2018, recaída en su recurso de suplicación que confirmó la sentencia del juzgado Social 17 Barcelona de fecha 28 de septiembre de 2017.
Declara, por tanto, que la relación que une a las demandantes con AENA es una relación laboral indefinida no fija.
Voto particular
Ambas sentencias cuentan con el voto particular de Antonio V. Sempere Navarro, quien considera que los recursos de AENA deberían haberse desestimado.
Argumenta que «una sociedad mercantil, cuyo capital pertenece mayoritariamente a sujeto de Derecho Público, se integra en el sector público, pero no es una “entidad” en los términos aludidos por las Leyes mencionadas en la sentencia de que discrepo».
Una entidad pública empresarial, añade, «posee ontología de Derecho Público (art. 103.1 LRSJP) y una sociedad mercantil, aunque se integre en el sector público, posee naturaleza de Derecho Privado».
Aun en el caso, continua, de que se entendiera que una sociedad mercantil de titularidad pública debe subsumirse en el concepto de “entidad del sector público” y someterse a las exigencias de igualdad, mérito y capacidad, «eso no significa que estemos ante aplicación de exigencia constitucional. Sería la Ley, no la Constitución, la fuente de esas exigencias».
Sobre el concepto de “contrato indefinido no fijo” asegura que se justifica por la necesidad de resolver una tensión entre bloques normativos opuestos.
A su juicio, «la postergación de las consecuencias comunes incorporadas al Estatuto de los Trabajadores para determinados casos (fijeza) y la primacía de otras (indefinitud) afecta al derecho al trabajo (art. 35 CE), a la virtualidad del Estatuto de los Trabajadores (art. 35.2) y a las exigencias de no discriminación (art. 14 CE), sin que en su favor pueda invocarse lo reglado en los artículos 23 y 103 de la Ley Fundamental o en cualesquiera otros».
Concluye que la doctrina unificada «acaba prefiriendo una opción hermenéutica que orilla la aplicación de las normas laborales comunes sin una exigencia constitucional o un claro mandato legislativo. La extensión del ámbito subjetivo de la figura del “indefinido no fijo” se hace en perjuicio de quienes trabajan y, a mi entender, sin resortes que así lo justifiquen».
Aunque se llegara a la conclusión de que el EBEP y normas concordantes abocan a que jueguen los principios de igualdad, mérito y capacidad para acceso al empleo en las sociedades mercantiles de titularidad mayoritariamente públicas, resalta, «la consecuencia de infringir esos principios no habría de ser la de impedir la conversión del contrato en fijo, porque falta la palanca supralegal que lo justifique».
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