El autor, del que es libro el coronel Nicolás Marchal Escalona –“Régimen Disciplinario de la Guardia Civil: Jurisprudencia de la Sala 5ª del Tribunal Supremo”– se puede descargar desde este artículo pinchando sobre el título del volumen, en negrita, del primer párrafo por 5 euros. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
Nicolás Marchal Escalona: “La jurisprudencia de la Sala de lo Militar sobre el Régimen Disciplinario de la Guardia Civil es muy compleja”
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02/8/2020 06:50
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Actualizado: 03/8/2020 00:14
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El coronel de la Guardia Civil, Nicolás Marchal Escalona, acaba de publicar el libro –de mano del Ministerio de Defensa– titulado “Régimen Disciplinario de la Guardia Civil: Jurisprudencia de la Sala 5ª del Tribunal Supremo”.
El volumen, escrito con un objetivo claro de aplicación práctica, por su naturaleza de manual, permite encontrar, con facilidad, los hilos para la solución de los problemas que puedan emerger en la aplicación de la ley disciplinaria a los miembros de la Benemérita.
Marchal Escalona, actualmente coronel jefe del Servicio de Retribuciones –un puesto desde el que ha podido retomar un proyecto que inició hace años y que ahora ha podido ahora completar–, es licenciado y doctor en Derecho por la UNED. Es autor o coautor de muchos libros y publicaciones.
De sus 38 años de servicio en la Benemérita, 25 años los ha dedicado a la docencia.
Además, a su experiencia en el Cuerpo se suma que ejerció –en excedencia- el cargo de director del Departamento de Criminología y Seguridad de la Universidad Camilo José Cela.
En el campo de la Policía Judicial está considerado como uno de los grandes expertos españoles.
Hay quien piensa que la jurisdicción militar no es tan importante o relevante como la penal, la civil, la social o la contencioso-administrativa. ¿Cuál es su opinión?
La jurisdicción militar es la gran desconocida. El denominado Derecho Militar, es un vasto conjunto de normas que conforman un verdadero sistema, que se integra perfectamente con el resto del ordenamiento, del que bebe sus principios, pero que protege unos bienes jurídicos específicos del estamento castrense.
En esta obra se aborda el sistema disciplinario de la Guardia Civil que, aunque se trate de una ley de 78 artículos, está constituido por un intrincado conjunto de normas que, de aplicación directa o supletoria, constituyen esa “arquitectura” necesaria para aplicar esta norma sancionadora con Justicia. Así, hay que considerar la norma penal y procesal (tanto ordinaria como militar), la orgánica (Ley de Competencia y Organización Orgánica de la Jurisdicción Militar y del Poder Judicial), el procedimiento administrativo (Ley de Procedimiento Administrativo, Ley de Régimen Jurídico del Sector Público), la normativa de personal de la Institución (Ley de Personal, Ley de Derechos y Deberes, y todas las normas reglamentarias de desarrollo), etcétera.
La aplicación de este sistema, aparte de exigir un profundo conocimiento, no siempre es fácil. Aquí es donde entra en juego la jurisprudencia de la Sala Quinta del Tribunal Supremo y del Tribunal Militar Central, como ese “cemento” necesario que une este complejo puzzle normativo.
Por otra parte, nuestro Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto en jurisprudencia pacífica y reiterada, que los principios del orden penal son trasladables con matices, al ámbito administrativo sancionador; y son precisamente esos matices los que la jurisprudencia de nuestra Sala Quinta se ha encargado de tamizar: la excepcionalidad del bis in idem; la objetividad –que no imparcialidad- de la autoridad disciplinaria; la asistencia legal al expedientado, que no es igual que asistencia jurídica; y, un largo etcétera que exigen del llamado a aplicar la norma un exhaustivo conocimiento y sentido de integración de todo este “sistema”.
La naturaleza militar de la Guardia Civil tiene sus equivalentes en policías de países de nuestro entorno, como Francia, Portugal, Italia y Holanda, recuerda el coronel Marchal Escalona. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
¿Cómo nace este libro?
Esta obra nace de un compromiso con mis alumnos. Es un libro que comenzó su singladura a finales de los 90 (cuando impartí esta materia a oficiales de la Guardia Civil), y que retomé en 2018 cuando tuve que volver a dar clase de nuevo sobre la materia.
Cuando impartes docencia debes pensar el público objetivo al que van dirigidas tus enseñanzas, por lo que lo mejor que podía ofrecerles era la solución a los problemas que cada uno de ellos había enfrentado en su práctica diaria; y, que mejor que brindarles una recopilación de las que había ido ofreciendo la Sala de lo Militar al respecto.
Así, tras cada precepto fui colocando el fragmento de cada sentencia de interés que había abordado tal o cual cuestión, de forma tal que el resultado es un compendio de “recetas” a los problemas que nacen de la aplicación de la Ley.
El proyecto se interrumpió en el año 2000, ya que me tuve que dedicar a otro tipo de formación (Policía Judicial, Violencia de Género, Gestión de Recursos Humanos, etcétera), motivo por el que estuvo guardado en un cajón esperando la oportunidad de ver la luz.
Han sido muchos años de trabajo, si me lo permite, de hormiga. He leído y trabajado más de 5.000 sentencias, seleccionando ese concreto fragmento que aportaba esa clave, necesaria para comprender ese precepto, ese principio.
En este camino, me ha acompañado mi compañero Óscar Diez Herrero, que ha sido el que pacientemente ha ido realizando la labor de volcar e insertar esa jurisprudencia en cada artículo.
¿Hasta qué fecha se ha remontado en su recopilación?
En el libro he trabajado sentencias hacia atrás, hacia los 90 (salvando las que podía de la Ley de 1991).
De la ley actual, el estudio lo hice desde 2020 hasta 2016, ya que la jurisprudencia posterior recogía la doctrina de las sentencias anteriores a ese año y no merecía la pena continuar hacia atrás.
«El Código Penal Militar tutela una serie de bienes jurídicos muy específicos del estamento castrense, al que por su naturaleza jurídica pertenece la Guardia Civil, por lo que hay determinados bienes jurídicos –esencialmente la disciplina-, que precisan de ese plus de protección penal»
Cuatro, de los ocho magistrados de la Sala de lo Militar del Supremo, la también llamada Sala Quinta, proceden del Cuerpo Jurídico Militar. ¿Considera importante ese origen militar?
La procedencia mixta de este Tribunal no hace sino enriquecer y dotar de una visión objetiva a los problemas que se plantean en la jurisdicción militar. Por una parte, la idiosincrasia de la institución castrense y la de la ley punitiva militar se aborda mejor si previamente se ha servido en sus filas, lo que no obsta a que los cuatro magistrados restantes aporten esa precisa objetividad que nace desde el que mira extramuros.
Pongamos un ejemplo respecto a la singularidad de este ordenamiento.
El artículo 51 del Código Penal Militar tipifica el delito de “cobardía”, que dice: “El militar que por temor a un riesgo personal rehusare permanecer o situarse en su puesto, lo abandonare, incumpliere la misión encomendada o realizare actos susceptibles de infundir pánico o producir grave desorden entre la propia fuerza, será castigado con…”, delito que no tiene parigual en el Código Penal ordinario.
Imaginémonos un enfrentamiento de una pareja de guardias civiles que tienen que repeler la agresión de dos delincuentes que hacen fuego sobre ellos. Pensemos que, en esos momentos, en los que la vida de cada uno depende de la actuación combinada con el otro, uno siente miedo y echa a correr abandonando a su compañero.
¿Abandono de servicio del artículo 409 del Código Penal? ¿Abandono de destino del artículo 407 del mismo Código? ¿Omisión del deber de perseguir delitos del artículo 408 del CP?
El Código Penal Militar tutela una serie de bienes jurídicos muy específicos del estamento castrense, al que por su naturaleza jurídica pertenece la Guardia Civil, por lo que hay determinados bienes jurídicos –esencialmente la disciplina-, que precisan de ese plus de protección penal.
¿Qué otro ejemplo podría poner de especificidad para miembros de la Guardia Civil?
Pensemos el caso de un subordinado que, aprovechando que ve a un superior suyo paseando fuera de servicio, se acerca a él y le propina un puñetazo. Para la jurisdicción ordinaria podría tratarse de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 y 3 del Código Penal, sancionado con pena de multa.
Sin embargo, el bien jurídico protegido en este caso va mucho más allá. Se trataría de un delito de insulto a superior del artículo 42 del Código Penal Militar –que protege la disciplina y la relación jerárquica–, castigado con una pena de seis meses a cinco años de prisión.
Por este motivo, este tipo de delitos es aplicable en cualquier caso al guardia civil (Título II), guarde o no relación con el servicio estrictamente policial, como, por el contrario, sí se exige para conocer de los delitos comprendidos en los títulos I, III y IV del Código Penal Militar.
¿Y en qué es competente el Tribunal Supremo?
La Sala Quinta del Tribunal Supremo conoce –entre otros- del recurso de casación contra sentencias dictadas en el ámbito penal y contencioso disciplinario militar, por lo que se da el caso que al Alto Tribunal llegan recursos que traen causa de la imposición de una sanción por falta leve.
Hay infracciones leves -sancionadas con una reprensión o días de haberes-, que conoce la sala 5ª, muestra de la protección de esta jurisdicción hacia el justiciable del artículo 24 de la Carta Magna.
Para la elaboración del libro, el coronel Marchal Escalona, doctor en Derecho, ha leído y trabajado más de 5.000 sentencias, seleccionando cada concreto fragmento que aportaba la clave necesaria para comprender el precepto en cuestión. El libro se puede descargar en pdf desde el enlace que figura en el título del libro, sobre el primer párrafo de esta entrevista, pro cinco euros. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
¿Se protege especialmente a la mujer?
Como no puede ni debe ser de otra forma. La jurisprudencia de nuestros tribunales Constitucional y Supremo, determinan que la aplicación del principio de igualdad exige un trato desigual para situaciones de hecho desiguales.
La mujer –por el hecho de serlo-, es víctima única de determinados delitos (acoso sexual, discriminación por razón de sexo o identidad sexual, etc.); motivo por el cual, tanto el Código Penal, el Código Penal Militar, como la Ley Disciplinaria de la Guardia Civil, recogen este tipo de infracciones, conscientes de la necesidad de su tutela.
Por otra parte y como manifestación de esta preocupación, en la Guardia Civil se ha creado un órgano de asesoramiento y apoyo a mujeres que, por el hecho de serlo, puedan tener problemas en sus relaciones de personal o servicios: el Comité para la Igualdad de la Guardia Civil.
Las últimas declaraciones de las Asociaciones de Guardias Civiles vienen reivindicando que el Código Penal Militar no se aplique a la Guardia Civil. ¿Cuál es su opinión?
Se trata de una disposición de nuestra normativa, derivada de la naturaleza jurídica del Cuerpo, respecto a la cual no caben opiniones personales. Sin embargo, objetivamente considerado y como dije antes, tan sólo el título I es aplicable en todo caso (de la disciplina), reservándose la aplicación de los restantes a que NO se trate de actos propios del servicio desempeñado en el ejercicio de funciones de naturaleza policial.
La naturaleza jurídica de la Guardia Civil es militar. No hay más que observar nuestro entorno cercano, en el que policías de muchos países han adoptado el modelo gendármico (cuerpo policial civil y otro militar): Francia, España, Portugal, Italia, Holanda.
Es un sistema que ha demostrado su eficacia a lo largo de los años. En España hay dos policías, a nivel nacional, que se apoyan y, a la vez, constituyen un estímulo competitivo sano la una de la otra.
Y es necesario añadir que, en tiempo de guerra y estado de sitio, la Guardia Civil se integraría de pleno en el Ministerio de Defensa, constituyendo un “cuarto” ejército.
La actual escala básica del Cuerpo Nacional de Policía fue hasta 1986 una policía militar, igual que ustedes. Primero fue la Policía Armada, luego les cambiaron el nombre por el de Cuerpo de Policía Nacional para convertirse en lo que son hoy, una institución civil, fusionada con el antiguo Cuerpo Superior de Policía con el nombre de Policía Nacional. ¿Qué ventajas tiene la naturaleza militar para una policía como la Guardia Civil?
La doble dependencia de la Guardia Civil (Interior y Defensa), es un sistema que ha funcionado y, de hecho, se ha mostrado útil y eficiente. Por ejemplo: la formación -cuestión nuclear para el avance y progreso de cualquier institución-, depende de Defensa, por lo que nuestros alumnos egresan con ese bagaje distintivo.
No quiero con esto decir que sea mejor o peor que otros, pero lo cierto es que imprime un carácter a nuestros guardias que, sumado a su entrega y vocación de servicio, ha convertido a la Guardia Civil en una de las instituciones más valoradas –y queridas- por el pueblo español.
En su libro trata también la libertad de expresión de los guardias civiles. ¿Un agente de la Benemérita puede decir lo que quiera? ¿O su libertad de expresión tiene límites?
Nuestra jurisprudencia reconoce que los derechos fundamentales no son absolutos, que pueden ser limitables siempre en orden al fin al que vayan dirigidas las limitaciones. Es algo normal tanto en el sector público como privado.
Imagine el caso de un empleado de una empresa que realiza unas manifestaciones en prensa censurando e injuriando a la cúpula directiva de su empresa. Será –cuando menos- lógicamente despedido.
Las limitaciones a este derecho vienen de la mano de la proporcionalidad y, de la gravedad y la repercusión de las manifestaciones. Que sean basadas en aseveraciones falsas; contrarias a la disciplina; contra instituciones del Estado, Comunidades Autonómicas o entes locales; etc.
Pero siempre, repito, teniendo en cuenta la proporcionalidad y la individualización a la hora de aplicar la norma.
«La doble dependencia de la Guardia Civil (Interior y Defensa), es un sistema que ha funcionado y, de hecho, se ha mostrado útil y eficiente»
En algunos cuerpos de policía autonómicos hay agentes que se expresan públicamente como separatistas, que hablan contra la Constitución, contra el Estatuto de Autonomía, contra el Rey, contra la Justicia, contra todo lo que representa España. ¿Qué ocurriría si fuera un guardia civil?
No podría. Sería inconcebible. Aparte de quebrar una promesa o juramento que todos los guardias civiles hicimos por nuestro honor al abrazar esta profesión, hay tipos concretos que castigan las expresiones de carácter injurioso o contra –no solo el Rey– instituciones del Estado, Comunidades Autónomas y de Municipios.
Estará usted al tanto de la existencia de una Comisión, en el Ministerio de Justicia, que está elaborando lo que se cree que será la moderna Ley de Enjuiciamiento Criminal [LECRim]. ¿Hay algo que le preocupe, de una forma especial, de esa futura ley?
La regulación específica de la Policía Judicial. La regulación que hace de esta importante figura la actual LECRIM es fragmentaria, incompleta, cuando no contradictoria en algunos casos.
No dice, por ejemplo, como se puede hacer una intervención corporal. Esta diligencia se ha regulado a base de instrucciones de la secretaría de Estado de Seguridad, de la jurisprudencia…
Se trata de una limitación nada menos que de un derecho fundamental, que exige de Ley Orgánica para su regulación del artículo 81.1 de la Constitución española.
Sería deseable que hubiera una regulación específica, de principio a fin. Que abordase quién puede desarrollar los cometidos de Policía Judicial, sus competencias, sus dependencias y, especialmente, del cómo pueden operar las diligencias limitativas de derechos que practican: detenciones, entradas y registros, intervenciones corporales, telefónicas, etc.
En este sentido, tuve el honor de participar en una investigación dirigida por el doctor Vicente Gimeno Sendra, exmagistrado del Tribunal Constitucional, en la que participamos jueces, fiscales y policías, y en la que redactamos un capítulo específico a insertar en una futura ley procesal.
El coronel Marchal Escalona llama la atención sobre la necesidad de regular, de una vez por todas, la Policía Judicial en el proyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre el que el Ministerio de Justicia está trabajando ahora y que vendrá a sustituir al actual en el cual la regulación es fragmentaria, incompleta, cuando no contradictoria en algunos casos. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
¿Qué aportaría que el fiscal asumiera la instrucción que hoy ejerce el juez?
El fiscal dirige la acusación y el juez juzga, manifestación del principio acusatorio. Cuando investigamos un delito, estamos dirigiendo una acusación contra algún investigado o detenido, por lo que la presencia y responsabilidad del Ministerio Fiscal en esta fase no haría sino “completar” el sentido del principio acusatorio del sistema.
Por otra parte, que el fiscal dirija la investigación podría facilitar mucho la labor de la Policía Judicial en casos de duda. Por ejemplo, el artículo 492 de la LECRim regula de manera anacrónica y confusa la detención policial.
¿Si tiene señalada pena superior a prisión correccional? ¿Si existe o no peligro de fuga? ¿Si presta o no fianza (que no confianza) a la policía?
En estos supuestos, un fiscal amigo mío me recalcaba lo bueno que sería someter esta decisión al Ministerio Fiscal ya que, a la postre, la adopción de la medida cautelar dependería de si este sostendría o no la acusación y, en consecuencia, solicitaría o no prisión provisional.
Como curiosidad y, tras investigar la normativa penal en el tiempo, la prisión correccional que predica el artículo 492 citado, se correspondería con: prisión menor y, en el actual Código Penal, con pena superior a tres años de prisión.
Usted ha impartido formación a policías de países iberoamericanos en los que los fiscales tienen asumida la instrucción. ¿Cómo ven ellos este sistema?
El fiscal dirige de comienzo a fin, lo que les resta mucha autonomía por una parte, pero les confiere más seguridad y apoyo por otra. Refieren que muchas actuaciones las llevan a cabo ellos, ya que, por ejemplo, el fiscal no puede ir a todas las escenas del crimen ni hacerse cargo de todas las diligencias.
En cualquier caso se muestran satisfechos con este sistema.
En España –según el portal estadístico de criminalidad del Ministerio del Interior-, se computaron en 2018 más de 2 millones de infracciones penales, lo que implica otros tantas investigaciones, atestados, que tendrán que ser dirigidos por el Ministerio Fiscal.
Es cuestión de dimensionar su plantilla y de que el fiscal cuente con una Policía Judicial que, como no puede ser de otra forma, depende funcionalmente de ellos.
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