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¿Es aplicable una ley extranjera a un divorcio en España siendo más restrictiva que la ley española?

A propósito de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 Yolanda Dutrey es consultora en Winkels Abogados. Foto: winkelsabogados.
| | Actualizado: 24/10/2020 20:17

Cuando un divorcio tiene elemento extranjero es necesario, por parte de los tribunales españoles, aplicar la ley designada por el Reglamento 1259/2010 de cooperación reforzada en el ámbito de la Ley aplicable al divorcio y a la separación judicial (Roma III).

LAS PARTES PUEDEN ELEGIR LEY PARA SU DIVORCIO

De este Reglamento y de la regulación que contiene ya hablamos en una entrada de 8 de mayo de 2016. La ley aplicable puede ser una ley elegida por las partes siempre que sea una ley vinculada al divorcio, según señala el Reglamento en su artículo 5, la de la residencia habitual de los cónyuges, la de la última residencia habitual si uno de ellos todavía reside allí al celebrar el convenio, la ley nacional de cualquiera de los cónyuges o la ley del foro (la Ley del juez que esté conociendo el divorcio).

EL REGLAMENTO SEÑALA LA LEY APLICABLE EN DEFECTO DE ELECCIÓN

A falta de elección de las partes y conforme al artículo 8, el divorcio estará sujeto, alternativamente, en el orden que a continuación se expone, a la Ley del Estado: a) en el que los cónyuges tienen su residencia habitual en el momento de interponer la demanda o, en su defecto:

b) en el que los cónyuges han tenido su última residencia habitual, siempre que el periodo de residencia no haya finalizado más de un año antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida allí en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto:

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c) del que son nacionales ambos cónyuges en el momento que se interpone la demanda o en su defecto:

d) ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda.

La Ley designada por este Reglamento es de aplicación aunque sea la Ley de un Estado no participante en el Reglamento («erga omnes»), lo que quiere decir que es posible que los jueces españoles tengan que aplicar legislaciones muy diferentes a la nuestra.

¿QUÉ OCURRE SI LA LEY DESIGANDA ES CONTRARIA AL ORDEN PUBLICO?

Es posible que alguna legislación extranjera se oponga a los pilares de nuestro ordenamiento, porque no contemple la posibilidad de divorciarse o porque prevea causas de divorcio que violen nuestro orden público.

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Pensemos, por ejemplo, en leyes que contienen causas de disolución de vínculo matrimonial diferentes para el marido y la mujer, que impiden a la mujer divorciarse sin permiso del marido o que solo la permiten divorciarse en caso de maltrato, enfermedad difícil de curar de modo que la continuación de la vida familiar pusiera en peligro la vida de la esposa u otras causas de este estilo.

Para estos supuestos, existentes todavía en la legislación de algunos países, el Reglamento 1259/2010 tiene previstas sus defensas en los artículos 10 y 12, incorporando mecanismos que permitan a los Estados controlar y restringir la aplicación de una norma que conculque su orden público y aplicar en su defecto su propia ley.

El artículo 10 de Roma III señala que cuando la ley aplicable con arreglo a los artículos 5 u 8 (tanto si es la elegida por las partes como si es la aplicable en defecto de elección) no contemple el divorcio o no conceda a uno de los cónyuges, por motivos de sexo, igualdad de acceso al divorcio o a la separación judicial, se aplicará la ley del foro (en caso de que esté conociendo del divorcio el Juez español, la ley española). Con la misma finalidad de control, el artículo 12 de Roma III señala que solo podrá excluirse la aplicación de una disposición de la ley designada en virtud del presente Reglamento si esta aplicación es manifiestamente incompatible con el orden público del foro.

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¿QUÉ OCURRE SI LA LEY APLICABLE ES MUY RESTRICTIVA PERO PREVÉ EL DIVORCIO?

Estas cuestiones tan evidentes de violación frontal del orden público están claras y su remedio, también.

Ahora bien, existen algunas legislaciones, y no hace falta ir muy lejos en el mapa para encontrarlas, que, admitiendo el divorcio, y siendo iguales las causas de divorcio para ambos cónyuges, tienen, sin embargo, unas causas o condiciones muy restrictivas o unos periodos obligatorios de separación previa cuya aplicación puede dar como resultado la denegación del divorcio o su aplazamiento por un periodo de tiempo que a nosotros nos puede parecer inaceptable. Se puede consultar el Portal Europeo y constatar que hay muchos ordenamientos de nuestro entorno más cercano con regulaciones muy restrictivas que podrían plantear dudas de aplicación en nuestros Juzgados (Irlanda, Austria, Grecia…).

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Tratando esta problemática se dicta la reciente sentencia del TJUE de 16 de Julio de 2020 (Caso JE contra FK) en la que los tribunales rumanos están conociendo de un divorcio con elemento extranjero porque las dos partes son nacionales rumanas (artículo 3 del Reglamento 2201/2003) y tienen que aplicar la ley italiana (por residencia de ambas partes).

En el Derecho italiano existen unas causas de disolución de divorcio necesarias, que no existen en derecho rumano (y por supuesto tampoco en Derecho español), en concreto, el derecho italiano requiere que haya existido una separación previa de los cónyuges de 3 años, lo que no se cumplía en el caso comentado.

En este contexto, el tribunal rumano plantea al TJUE si la expresión “cuando la ley aplicable con arreglo a los artículos 5 u 8 no contemple el divorcio (artículo 10)” se interpreta de modo restrictivo y literal, es decir, solo para el caso de que la ley extranjera aplicable no contemple el divorcio en forma alguna o debe interpretarse en sentido amplio, de manera que incluya también los casos en los que la ley extranjera aplicable admite el divorcio, pero en condiciones extraordinariamente restrictivas.

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NO SE PUEDE DEJAR DE APLICAR UNA LEY PORQUE SEA MÁS RESTRICTIVA

La respuesta del TJUE no deja lugar a dudas; en el supuesto planteado no se puede aplicar la ley del Juez por el hecho de que sea menos restrictiva y más favorable.

La respuesta contraria no solo daría entrada a una interpretación subjetiva por parte del Juez del derecho extranjero que conllevaría sin duda una falta de uniformidad inadmisible en la aplicación de un Reglamento si no que, además, dejaría el Reglamento vacío de contenido, al menos en países como el nuestro.

No tardaremos mucho en ver este mismo problema o muy similar en los tribunales españoles, que deberán de respetar lo sentenciado por el TJUE, por lo que conviene tener en cuenta la posibilidad de elección de ley que brinda el artículo 5 del Reglamento, aunque ésta solo será de aplicación en caso de acuerdo de los cónyuges.

por Yolanda Dutrey.

Licenciada en Derecho por la Universidad de Zaragoza, doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Master en Derecho comunitario por la Universidad Complutense, actualmente, Yolanda Dutrey también es colaboradora de Winkels Abogados. Su labor docente comenzó en 1994 en el Colegio Universitario San Pablo CEU y en la actualidad es profesora titular de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos en Madrid.
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