Expertos analizan para Confilegal la sentencia del Tribunal Supremo que aprecia falta de transparencia en el IRPH, pero no abusividad.
Los recursos de casación del Supremo sobre el IRPH generan serias dudas y apuntan a que el TJUE tendrá que resolverlas
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14/11/2020 01:00
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Actualizado: 14/11/2020 01:09
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Este viernes se conoció el contenido de cuatro sentencias dictadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre IRPH, concluye que la falta de transparencia de este índice oficial no supone que no sea abusivo.
Junto con los argumentos jurídicos que avalan dicho planteamiento, llama poderosamente la atención las alusiones directas e indirectas a Francisco González de Audicana, magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, quien llevó esta cuestión ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Según la Sala, el magistrado trasladó erróneamente en sus preguntas la jurisprudencia del Supremo.
El tribunal asegura que mantuvo tanto la contractualidad de la cláusula que establece el IRPH como índice de referencia del préstamo, como la necesidad de aplicar a dicha cláusula el control de transparencia.
Por tanto, según sostiene, el hecho de que el TJUE afirme que la cláusula en cuestión no está excluida de la Directiva 93/13 no supone que deba modificarse la jurisprudencia de la Sala, que era concorde con dicho pronunciamiento.
González de Audicana ha declinado hacer declaraciones a Confilegal sobre este tema por el momento. Es previsible que vuelva a plantear nuevas cuestiones prejudiciales al TJUE.
«Sorprende el tono defensivo de la sentencia»
Para Dionisio Moreno, abogado experto en derecho hipotecario, “sorprende el tono defensivo de la sentencia. El Supremo parece justificar que su postura ya estaba en consonancia con el derecho protector de los consumidores y, según manifiesta, fue mal interpretada en el auto que se remitió con la cuestión prejudicial que se mandó al Tribunal de Justicia de la Unión Europea por el juzgado 38 de Barcelona al preguntar sobre el IRPH”.
A su juicio, “da la sensación que el Tribunal Supremo da explicaciones para el caso de que nuevamente se remita cuestión prejudicial al TJUE, pero si la postura del Tribunal Supremo era tan clara, ¿cómo es que se han dictado por los órganos judiciales más sentencias en consonancia con el voto particular que con la postura del resto del Pleno del Tribunal Supremo?».
En su opinión, “más que una función unificadora de criterios parece que en estas sentencias se ha hecho una matización de la interpretaciones anteriores del propio Tribunal Supremo, en las que se justifica incluso que se separe de lo manifestado en sus sentencias sobre las cláusulas suelo porque en éstas existe engaño”.
Para este jurista, “también resulta sorprendente la matización sobre los controles de la abusividad de la cláusula«. Destaca cómo el Supremo señala que una cláusula puede no ser transparente, pero no ser abusiva y si la cláusula se refiere a un elemento esencial del contrato solo admite el control de abusividad.
“¿Por qué no se prescinde ya del control referido a la comprensión del contenido de la cláusula y el control se limita a la falta de buena fe y/o equilibrio?», se pregunta este experto.
No hay que olvidar, subraya, que «desde la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de junio de 2000, (Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C‑240/98 a C‑244/98, apartado 25) se presume que el consumidor se encuentra en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información”.
Finalmente, añade que “el Tribunal Supremo explica muy bien qué se utiliza para calcular el índice IRPH (los elementos principales incluyendo el diferencial y todos los índices, incluso los fijos), pero estas explicaciones no se contienen en las definiciones que se utilizan en las escrituras, de manera que ni un consumidor perspicaz puede conocer esto”.
“Parece que la sola intervención del Banco de España en su publicación o la utilización del IRPH por las administraciones garantiza la buena fe y elimina la necesidad de dar mayores explicaciones”, aclara Moreno.
Dionisio Moreno, abogado experto en derecho hipotecario.
«El Supremo en dichos fallos indica que ni el TJUE ha mantenido, ni resulta razonable considerarlo, que el juicio de transparencia implique la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH. Ningún índice, incluido el Euribor, resistiría dicha prueba. Es por ello, que afirmábamos en nuestra sentencia 669/2017, de 14 de diciembre, que lo que se juzga es la cláusula, no el índice”.
“Evidentemente, lo contrario haría nulos todos los índices, y gratuitos o nulos todos los préstamos”, destaca.
El Tribunal Supremo y la transparencia
Para Carlos Ballugera, presidente del Consejo de Consumidores y Usuarios (CCUU), lo más grave de los fallos del Tribunal Supremo sobre IRPH es que estas sentencias ignoran el efecto ‘ultra partes’ de la sentencia del juzgado Mercantil 1 Vitoria Gasteiz, de 11 marzo 2016, confirmada por la Audiencia Provincial Vitoria y firme conforme auto del Tribunal Supremo de 10 mayo 2017.
Recuerda que “esa sentencia ya declaró nulo por abusivo el índice IRPH con carácter de cosa juzgada que vincula al Tribunal Supremo, pero el Tribunal Supremo lo pasa por alto”.
“También omite el Alto Tribunal el necesario control del contenido que obliga a considerar nula por abusiva la cláusula IRPH por contraria a norma imperativa al establecer diferenciales positivos aunque sean menores a los de otros índices como el Euribor. La norma quebrantada es la Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la Circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela”, afirma.
Ballugera señala que “es muy pronto para dar una opinión sobre estas prolijas sentencias, alargadas a base de corta y pega, y su ajuste a la jurisprudencia vinculante sentada por la STJUE de 3 marzo 2020”.
“Mala cosa es que el Tribunal Supremo, pese al tenor de la citada sentencia europea, que amplia de modo considerable el ámbito de la transparencia al ampliar los supuestos y circunstancias que deben ser analizados por el tribunal nacional, diga que el mismo Tribunal Supremo no tiene que modificar su jurisprudencia en materia de transparencia”, señala.
Este experto destaca que “pese a todo, en los cuatro casos considera que las cláusulas son no transparentes, pero eso no las hace abusivas porque no encierran un desequilibrio contrario a la buena fe que perjudique a la persona consumidora”.
Carlos Ballugera, presidente del Consejo de Consumidores y Usuarios (CCU).
Este jurista señala que “el Tribunal Supremo en las diversas sentencias aporta argumentos como que el diferencial establecido era más bajo que el del Euribor, que el Euribor no existía a la fecha del contrato (sentencia 597), que no era necesario describir el mecanismo de funcionamiento del IRPH definido legalmente, pese a que ello contradice, en este último caso el apartado 29 de la sentencia del TJUE de 26 abril 2012”.
También explica que el Supremo alega, a favor del IRPH, que lo han acogido diversas autoridades para las viviendas de protección oficial haciendo tabla rasa sobre el hecho de que las autoridades subsidiaban el euribor, pese a poner diferenciales bajos.
En su opinión, “eso nos pone delante de otro problema mayor el colapso de la fuerza de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el Tribunal Supremo no puede utilizar su jurisprudencia en perjuicio de las personas consumidoras, la prueba de ello es que tienen que reiterarla cuatro veces para cuatro casos parecidos o idénticos. Si fuera verdadera doctrina dicho una vez valdría para todos los casos semejantes o idéntico”.
Para este jurista, “la contradicción es grande ya que por no admitir el efecto ‘ultra partes’ de las sentencias favorables a las personas consumidoras de las sentencias de nulidad de cláusulas abusivas, el Tribunal Supremo dicta una doctrina jurisprudencial con voluntad expansiva que en su propia génesis denota su impotencia, ya que no se expande, sino que debe reiterarse por medio del corta y pega en los cuatro casos correspondientes”.
La importancia del voto particular
Por su parte, la Asociación de Usuarios Financieros (Asufin) manifiesta una vez más su indignación y estupor por las sentencias sobre IRPH dadas a conocer este viernes por el Tribunal Supremo. «Solo resulta esperanzador el voto particular del magistrado Francisco Javier Arroyo, que sigue la doctrina del magistrado Francisco Javier Orduña, que deja claro que ha habido una ausencia de buena fe y situación de desequilibrio, por lo que debería ser declarada nula. Al consumidor no se le dejó elegir de forma clara y transparente entre el IRPH y el resto de índices».
Para la presidenta de esta entidad, Patricia Suárez, no tiene sentido que afirmen que la cuestión prejudicial planteada por el juzgado 38 de Barcelona “hubiera trasladado al TJUE el sentido de la jurisprudencia de la Sala Primera». A su juicio, «es un comentario muy equivocado. Estuve en la vista de Luxemburgo y pude ver cómo la abogacía del Estado defendía las tesis del Supremo”.
Patricia Suárez, presidenta de la Asociación de Usuarios Financieros (ASUFIN).
El único punto del voto particular con el que Asufin discrepa es el que aboga por la sustitución del IRPH por Euribor. “Lo lógico es que el préstamo quede sin remunerar, como así lo entienden el 37% de los jueces que fallan sobre hipotecas en IRPH, según el estudio llevado a cabo por Asufin”, señala Suárez.
La asociación mantiene en distintas fases procesales hasta cinco demandas colectivas contra Bankia, Caixabank, BBVA, Banco Sabadell y UCI, de las que las dos primeras están precisamente pendientes de admisión en el Supremo.
“Seguimos teniendo pendiente de resolución ante el TJUE la cuestión prejudicial del juzgado de Primera Instancia de Reus y sabemos de la intención del juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona de seguir interrogando a Luxemburgo”, añade.
Decepcionantes sentencias
Para la Asociación para la Defensa de Consumidores y Usuarios de Bancos, Cajas y Seguros (ADICAE), las sentencias del Tribunal Supremo sobre IRPH se apartan de los principios básicos de protección de los consumidores establecidos en la normativa comunitaria y menoscaban su aplicación efectiva. “Se instalan en el caso y en la inseguridad jurídica”, apunta un portavoz de la entidad.
Al mismo tiempo destacan que “se ceban, a nuestro juicio, injustamente, con el magistrado del Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, que fue quien planteó la cuestión prejudicial ante el TJUE en materia de IRPH que dio lugar a la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 por sus dudas sobre la doctrina de la sentencia de 14 de diciembre de 2017″.
ADICAE señala que lo que dijo el magistrado es que el IRPH no tenía carácter imperativo, es decir, que no había por qué aplicárselo obligatoriamente al consumidor, por lo que no le era de aplicación el artículo 1.2 de la Directiva 93/13/CEE que establece que las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, donde los Estados miembros o la Comunidad son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva.
Manuel Pardos, presidente de ADICAE.
Esta asociación, presidida por Manuel Pardos, cree que «nuevas cuestiones prejudiciales harán que el tribunal europeo vuelva a enmendar la plana, esperemos que con más contundencia y claridad, esta nueva corriente doctrinal de nuestro Tribunal Supremo».
«Nada dice el Supremo, sin embargo, sobre lo que ya en su día dijo el Banco de España y que también recoge el magistrado González de Audicana, al formular su cuestión prejudicial sobre que para evitar que los consumidores tuvieran que pagar mucho más por un préstamo hipotecario con IRPH, se debía aplicar a este un diferencial negativo con el fin de evitar el pago doble de comisiones y gastos (circular 5/1994 del 22 de julio)».
Un fallo esperado pero inaceptable
Almudena Velázquez, codirectora legal de reclamador.es y miembro de la Red Abafi, tras la lectura de estas sentencias, señala que «a la vista de la ya publicada la semana pasada en relación al mismo índice con un préstamo hipotecario para la adquisición de una vivienda de protección oficial, no nos causa ninguna sorpresa, puesto que confirma estos nuevos fallos”.
Para esta jurista, el comentario del Supremo sobre el juez de instrucción del 38 es equivocado 100%. “El Tribunal Supremo se mete en una guerra que le desprestigia. Cualquier juez, sea de Primera Instancia o superiores, tiene la facultad de elevar cuestiones prejudiciales precisamente para armonizar la doctrina con la normativa y jurisprudencia del TJUE».
Añade que «de hecho, es muy preocupante el sesgo vengativo que se trasluce en estas sentencias, cuando el voto particular les está poniendo de relieve que el Supremo se contradice a sí mismo con lo declarado en otras cláusulas».
Almudena Velázquez, cordinadora legal de reclamador. es.
Velázquez señala que «el TS está para crear y unificar doctrina conforme al Derecho y la jurisprudencia europea, no para enzarzarse en conflictos o discusiones con los Juzgados o Audiencias Provinciales. Precisamente su alejamiento de la Directiva 13/93 y el TJUE propicia que se eleven las cuestiones prejudiciales».
Para esta letrada , «que una vez declarada la falta de transparencia por parte del Tribunal Supremo se adentre en si existe o no perjuicio para el consumidor para declarar la cláusula como no abusiva causa perplejidad”.
A su juicio, «esto es evidente desde el momento en que el IRPH siempre ha estado por encima del Euribor de tal modo que el propio Banco de España en su Circular 5/1994 del 22 de julio, indicaba que para evitar que los consumidores tuvieran que pagar mucho más por un préstamo hipotecario IRPH, se debía aplicar un diferencial negativo con el fin de evitar el pago doble de comisiones y gastos».
Estas sentencias cuentan con un voto particular sobre el que la portavoz de reclamador.es recalca que el magistrado «considera incompatible la declaración de falta de transparencia del IRPH con que no sea abusiva, y lo hace desde el sentido común más lógico. Es posible que abra la puerta a una nueva cuestión prejudicial en defensa de los argumentos del magistrado discrepante».
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