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Sobre la adjudicación de participaciones sociales en la liquidación de gananciales

Sobre la adjudicación de participaciones sociales en la liquidación de gananciales
El columnista, Enrique Díaz Revoiro, es director del Departamento de Derecho Concursal de IAG y letrado de la Administración de Justicia en excedencia.
08/12/2020 06:44
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Actualizado: 08/12/2020 00:51
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La Sala Primera del Tribunal Supremo ha dictado la sentencia 458/2020 de 28 de julio, que cuenta con el voto particular discrepante de tres magistrados, la cual, más que adjudicar las participaciones de una sociedad de responsabilidad limitada, impone su adquisición a una de las partes contra su voluntad.

Dos hermanos inician un negocio familiar de comercialización de jamones. Pocos oficios me merecen más respeto.

Para ello constituyen una sociedad de responsabilidad limitada que más tarde amplía capital, y uno de los dos hermanos acude a la ampliación adquiriendo las nuevas participaciones para su sociedad de gananciales.

Concurren por tanto participaciones privativas de cada uno de los dos hermanos con participaciones gananciales de uno de ellos.

Posteriormente, con motivo de su divorcio, proceden judicialmente a la liquidación de gananciales, siendo el principal activo a repartir las 92 participaciones que se adquirieron en la ampliación de capital, que suponen el 46% del capital social.

Mientras que el marido propuso la distribución de las participaciones por mitad, la esposa y el contador partidor plantean la adjudicación de todas las participaciones al marido, con compensación económica a la esposa.

Ante la falta de acuerdo entre los cónyuges, el Juzgado de Primera Instancia decide que se vendan las participaciones en pública subasta y se reparta el resultado de la venta, pero la sentencia es apelada y la Audiencia Provincial decide aceptar la propuesta realizada por el contador y atribuye al marido todas las participaciones con obligación de compensar económicamente a su exmujer.

Llama la atención que, ni la sentencia de Primera Instancia, ni las posteriores fruto de los recursos, acepten la posibilidad de dividir las participaciones entre los cónyuges, justificándolo en que, al tratarse de un negocio familiar entre el marido y su hermano, consideran que adjudicarse el 23% de la sociedad no permitiría a la esposa adoptar decisiones, lo que, en la práctica, según la sentencia “convertiría la adjudicación en papel mojado”.

¿Significa eso que tener una participación social que no otorgue mayoría en la junta es “papel mojado”?

La titularidad del 23 % del capital social de una Sociedad Limitada atribuye, no sólo todos los derechos de los socios previstos en el artículo 93 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), como el cobro de dividendos, la asistencia y voto en juntas, el derecho de información, o el de adquisición preferente, sino que también permite el ejercicio de los mecanismos para la protección específica de las minorías, como el derecho a solicitar convocatoria de junta, el derecho a instar el nombramiento de un auditor de cuentas, legitimación activa para impugnar los acuerdos sociales y para ejercer la acción de responsabilidad contra los administradores o el derecho de separación, entre otros motivos, ante la falta de reparto de dividendos del artículo 348 bis de la LSC.

Además, en lo que respecta a la dedicación a la empresa familiar, el reparto de las participaciones tampoco habría modificado el «statu quo ante bellum», pues hasta el momento del divorcio la mujer no había tenido intervención en la gestión societaria, ya que su marido era el administrador social.

El hecho de que con el 23% del capital no vaya a ejercer funciones de administración no supone que un hipotético reparto efectuado con arreglo a la ley no aporte nada a la adjudicataria, que pasaría de ser cónyuge en una sociedad de gananciales titular del 46%, a titular en exclusiva de la mitad de ese porcentaje.

Desde el punto de vista civil de la división de patrimonios, ésta debe perseguir la igualdad de las cuotas.

Es cierto que, como pone de manifiesto la sentencia del Tribunal Supremo (STS) 458/2020, hay que mantener una interpretación flexible del artículo 1061 del Código Civil (CC) y que el pago con bienes de distinta naturaleza no supone contravención de este precepto (STS 1234/2007), pero también es cierto, como responde el voto particular, que eso no implica que la aplicación del artículo 1061 CC pueda ser meramente facultativa (STS 399/2012) ni que el contador pueda hacer la partición prescindiendo absolutamente de él.

La atribución de un bien ex artículo 1062 CC a uno de los partícipes, con obligación de abonar el exceso en dinero, está prevista para bienes indivisibles o que desmerezcan mucho por su división. Sin embargo, el principio de la indivisibilidad de las participaciones sociales que establece el artículo 390 de la Ley de Sociedades de Capital, hace referencia a cada una de ellas, pero no obviamente a un paquete de participaciones que puede dividirse como estimen oportuno sus titulares.

En ningún caso tiene en cuenta la sentencia la voluntad del adjudicatario, como sí hace el Código Civil.

Por una parte, cuando el artículo 1406 del CC establece la preferencia en la adjudicación de la actividad económica a quien efectivamente la explote, lo regula como un derecho de éste, no como un deber; y por otra, el artículo 1062 del CC, cuando habla de adjudicar el bien a calidad de abonar el exceso en dinero, exceptúa el supuesto en que uno solo de los herederos (cónyuge en este caso por aplicación del artículo 1410 CC) “pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extraños, para que así se haga”.

De esta forma el voto particular, como ya hizo la Sentencia de Instancia, parece inclinarse por que debió estimarse el recurso de Casación y subastarse las participaciones.

La aplicación del artículo 1062 del CC en que se apoya la sentencia debería quedar condicionada a que, o bien exista patrimonio en la sociedad de gananciales para proceder a la compensación, o bien voluntariamente el cónyuge adjudicatario quiera y pueda compensar con patrimonio propio.

El exmarido adjudicatario manifiesta que carece de recursos para pagar el precio del exceso, así que habrá que estar atentos a la solución definitiva de este asunto, porque podría producirse que, ante la imposibilidad de pago voluntario, en ejecución de sentencia se embargue el principal bien del ejecutado: las participaciones, y tengan que salir a subasta en vía de apremio porque el Supremo no las quiso sacar a subasta voluntaria alegando que se devaluarían.

De todas las resoluciones, incluso de las que no nos gustan, hay que sacar alguna enseñanza.

En este caso, no hay que meter capital de tu pareja en el negocio que tienes con tu hermano.

Ni viceversa.

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