La Sala III del Tribunal Supremo ha avalado en una sentencia el acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, de 22 de diciembre de 2016, por el que se autorizó la OPA de exclusión de Cementos Portland Valderrivas presentada por Fomento de Construcciones y Contratas (FCC).
El tribunal, formado por Eduardo Espín Templado -presidente-, José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, Eduardo Calvo Rojas, María Isabel Perelló Doménech, José María del Riego Valledor, Diego Córdoba Castroverde y Fernando Román García -ponente-, estima el recurso presentado por FCC, Cementos Portland Valderrivas, y por la CNMV contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2019, dictada por la Audiencia Nacional, que dio la razón a un accionista minoritario de Cementos Portland y anuló el acuerdo.
La Audiencia argumentó que el informe de valoración, realizado por el Banco de Santander, utilizó, para determinar el precio equitativo de la OPA, el método referido al “descuento de flujo de caja”, que concluyó en la fijación de un precio equitativo de 6 euros por acción, lo que fue confirmado por la CNMV.
Y destacó que no se había justificado por qué no se exigió por la CNMV la utilización del método de valoración del precio equitativo consistente en el «valor teórico contable», utilizado otras veces y siempre considerado adecuado por la CNMV. Añadía que el método de flujo de caja es de carácter residual.
En segundo lugar, la Audiencia Nacional sostuvo que el Banco de Santander, autor del informe de valoración, era el agente global de la financiación de FCC, avalista de la OPA sobre FCC y asumía la función de intermediario y liquidador de la OPA sobre CPV, de cuyas circunstancias dedujo que es razonable que el Banco tuviera un especial interés en que el precio de la OPA fuera lo más bajo posible.
Esto suponía la existencia de un conflicto de intereses y que la actuación del Banco de Santander al emitir el informe careciese de objetividad y equidad, por no haber actuado bajo el principio de protección al accionista minoritario.
Justificación detallada de la propuesta y del precio ofrecido
El Supremo, en la sentencia 1.582/2020, 23 de noviembre, examina la Ley del Mercado de Valores y destaca que “si legalmente los responsables del informe son, en todo caso, los administradores, resulta jurídicamente irrelevante el hecho de que, eventualmente, los expertos que hubieran intervenido materialmente en la elaboración del informe (que habitualmente se integran en empresas o entidades financieras) pudieran estar afectados por un “conflicto de intereses” por mantener otros vínculos profesionales con las entidades implicadas en la operación de oferta pública de adquisición”.
Para el alto tribunal, “lo verdaderamente relevante es que el informe que se presente por los administradores (con independencia de quien lo haya elaborado materialmente) contenga una justificación detallada de la propuesta y del precio ofrecido, porque esto es lo que permite asegurar una adecuada protección de los intereses de los titulares de los valores afectados y, singularmente, de los accionistas minoritarios, finalidad que está ínsita en la norma y a la que también debe orientar su actividad la CNMV”.
Y en el caso examinado, prosigue el Supremo, aunque la Sala de instancia haya considerado probado que el Banco de Santander estaba afectado por un conflicto de intereses, “ese dato no es relevante para invalidar la decisión de la CNMV de autorizar la OPA, pues lo que no ha quedado acreditado es que los administradores de la sociedad, que asumieron e hicieron suyo el informe emitido a su instancia por el Banco de Santander, estuvieran afectados por un conflicto de intereses, extremo que, a diferencia del anterior, sí que podría -en su caso- tener relevancia a los efectos que ahora interesan”.
Además, la sentencia rechaza que la CNMV estuviese obligada a justificar por qué no exigió la utilización de un método de valoración concreto, en este caso el del VTC, ya que no existe un orden de prelación entre los métodos referidos en el artículo 10.5 del RD 1066/2007, que regula las ofertas públicas de adquisición de valores.
