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[Opinión] Cartas desde Londres: Operaciones de M&A, seguros de W&I y tribunales ingleses (I)

Josep Gálvez describe los cambios que están teniendo lugar en Inglaterra en el campo de las fusiones y adquisiciones y la irrupción de los seguros W&I por causa de la pandemia.
| | Actualizado: 23/02/2021 12:27

Como nos hemos referido en alguna otra ocasión, una de las áreas más interesantes dentro del derecho inglés es precisamente en materia de litigios derivados de fusiones y adquisiciones (“M&A”) y, en particular, en operaciones de compraventa de empresas, un sector que está volviendo sorprendentemente a los niveles pre-COVID19.

Así, desde hace ya bastantes años, las secciones mercantiles de la “High Court” londinense (la “Commercial” y “Chancery Divisions”) son particularmente prolíficas en resolver pleitos derivados de este tipo de operaciones con cierta complejidad.

Como es sabido, el “M&A” es una práctica que engloba un gran número de aspectos a discutir tanto en la ejecución de la transacción como sobre todo ante los tribunales si las cosas se tuercen: desde los clásicos incumplimientos de las manifestaciones y garantías (“Reps and Warranties”) efectuadas por el vendedor, pasando por las indemnizaciones y reclamaciones por daños o las cuestiones sobre ajuste de precio, entre otros muchos elementos.

LA IRRUPCIÓN DE LOS SEGUROS “W&I”

Curiosamente en materia de “reps and warrants”, es relevante desde hace algunos años el importante aumento en el mercado inglés -y en los pleitos que se derivan- de los llamados “W&I insurers”, esto es, entidades que proporcionan seguros en materia de garantías e indemnizaciones (“Warranty and Indemnity”) para compraventas de sociedades.

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Y es que, aunque la entidad aseguradora interviene en la transacción como un tercero, la cobertura del seguro se suele establecer “back to back”, es decir, que las manifestaciones y garantías efectuadas por el vendedor en el contrato (el “Sales and Purchase Agreement” o “SPA”) se corresponden con las cláusulas objeto del contrato de seguro.

De esta manera, mediante la póliza, la aseguradora se coloca en la posición del vendedor en la transacción, asumiendo su responsabilidad, pero también en el escenario litigioso como demandado.

Esto lleva a que, además, este tipo de pleitos no se resuelvan ante los tribunales ingleses como casos por incumplimiento contractual del “SPA” por parte del vendedor, sino entre el comprador y la entidad aseguradora para el cumplimiento de la póliza de seguro.

De tal manera, es significativo que únicamente se observa la intervención procesal del vendedor como demandado en aquellos pleitos donde la cuantía es especialmente significativa y justifican los grandes costes de ir a los tribunales ingleses o cuando, por ejemplo, se dan circunstancias en el caso que entran bajo las exclusiones de responsabilidad de la aseguradora.

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MÁS RECLAMACIONES, MENORES CUANTÍAS

A los interesados en estas cuestiones, es muy recomendable la edición de 2020 del informe “M&A Claims Intelligence” de AIG, una de las grandes aseguradoras en este sector, donde destaca un aumento de demandas por cuantías menores a los 10 millones de libras, por ejemplo por el hecho de que los compradores identifican cada vez con mayor rapidez los incumplimientos o porque no todas las infracciones contractuales están cubiertas por los seguros “W&I”.

En cualquier caso, desde hace unos meses se habla de un auténtico repunte récord de operaciones de “M&A” y el aumento de los litigios que han traído consigo igualmente un incremento de las pólizas de seguros “W&I” que dan cobertura a las empresas y a las firmas de capital riesgo.

UN ESCENARIO DE PUJANZA PARA LA “M&A LITIGATION”

La explicación a esta situación algo paradójica cuando nos encontramos por la enésima ola de la pandemia es la siguiente: las aseguradoras británicas se encuentran necesitadas urgentemente de ingresos tras un año complicado, por lo que están aprovechando el actual mercado de “M&A”, con precios más ajustados, para asegurar operaciones en las que los compradores buscan sobre todo protegerse en caso de que las empresas adquiridas traigan sorpresas ocultas.

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Lo cierto es que salta a la vista que la contratación de estos seguros “W&I”, al menos en el mercado anglosajón, sale a cuenta, dado que el gasto es relativamente pequeño comparado con el coste en tiempo y dinero que se invierten en pleitos ante los tribunales cuando la operación sale torcida.

Y esto es especialmente predicable sobre todo durante estos últimos meses ya que la pandemia de COVID-19 está dando lugar a muchas e importantes reclamaciones derivadas de operaciones de M&A, sobre todo respecto de transacciones cuya valoración no se han correspondido con la realidad y el modelo de negocio sencillamente ha saltado por los aires.

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En cualquier caso, es importante señalar que en materia de seguros “W&I” existe en derecho inglés una considerable relación de casos sobre la cuantía de los daños por incumplimiento de las “reps & warranties” y en particular de la afectación que ello supone al precio pagado por el comprador de la compraventa.

EL PROBLEMA DE LAS NOTIFICACIONES

Pero además, tal y como trataremos la semana que viene, una de las cuestiones más problemáticas en materia de reclamación “post-closing M&A” como es la notificación de la reclamación al vendedor, está cambiando precisamente por la entrada de las aseguradoras de “W&I”.

Y es que uno de los requisitos fundamentales para la viabilidad de una reclamación contra el vendedor es que se notifique de conformidad con el “SPA”, el cual suele contener cláusulas largamente negociadas entre las partes y que dan como resultado unos alambicados sistemas de notificación.

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Es sabido que este sistema complejo para notificar se efectúa con la clara intención de tratar de evitar que el vendedor responda si el comprador no ha cumplido escrupulosamente con todo lo previsto al respecto en el contrato.

Pues bien, las reclamaciones en virtud de una póliza de seguro resultan mucho menos problemáticas para el comprador, quien puede disparar fácilmente contra la aseguradora, dado que estas no pueden alegar que la notificación no se realizó según el procedimiento establecido “SPA” al no ser parte en el contrato de compraventa y, por tanto, deben asumir las reclamaciones en base al contrato de seguro.

Pero no es oro todo lo que reluce, como veremos.

Hasta la próxima semana.

por Josep Gálvez.

Letrado en Del Canto Chambers (Londres) y socio director de la firma GALVEZ PASCUAL (Barcelona), Josep Galvez es un abogado especializado en litigios complejos y arbitrajes internacionales. Desempeñó una gran parte de su carrera como Magistrado-Juez y compatibiliza su práctica profesional con la docencia en la Universidad de Barcelona y en ISDE. Es igualmente miembro de la Honourable Society of Lincoln’s Inn, la International Bar Association y de los Ilustres Colegios de Abogados de Madrid y Barcelona.
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