Gran parte de los expertos consultados comparten la idea de que se puede producir un "efecto llamada" de demandas de indemnización por efecto de la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona.
La sentencia de la AP de Girona puede generar un «efecto llamada» de reclamaciones por cierre de negocio
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15/2/2021 01:00
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Actualizado: 15/2/2021 13:33
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La sentencia de la Audiencia Provincial de Girona del pasado 3 de febrero, que obliga a una aseguradora a indemmizar a una pizzeria por el cierre del negocio propiciado por el COVID-19, ha desatado las alarmas en el sector asegurador. Porque se puede producir un «efecto dominó» de nuevas reclamaciones similares.
Desde UNESPA, patronal aseguradora se indica que en general, en España, no existe cobertura de pérdida de beneficios derivada de cierres de negocio por decisiones de la autoridad decretadas a raíz del estado de alarma.
Para que la cobertura por interrupción de negocio se active debe haberse producido un daño material cubierto por la póliza sobre los bienes asegurados y este no es el caso –dicen– cuando el cese de la actividad viene determinado por una decisión de la autoridad.
Y aseguran que la sentencia no entra en el fondo de esta cuestión y se centra en aspectos formales de la póliza; no son comparables las sentencias de Reino Unido o Francia dado que las situaciones de cobertura en estos países no son asimilables a la cobertura existente en el mercado español.
La patronal abre la puerta a una futura cobertura de esta pérdida de beneficios por interrupción de negocio,sin daño material como el causado por la pandemia, e indican que “hace unos meses trasladamos a la Administración unos principios para desarrollar un esquema de cobertura público-privada de cara al futuro”.
Es el punto de vista de UNESPA, que defiende, con ello, sus intereses.
Expertos vinculados al sector asegurador como Luis Alfonso Fernández, socio responsable del área de seguros y reaseguros de Hogan Lovells en España, Joaquín Ruiz Echauri, socio responsable de seguros y reaseguros de Perez-Llorca, Sergio García-Valle, presidente de la sección de responsabilidad civil y seguros del Colegio de Abogados de Madrid analizan esta cuestión que preocupa al sector y Carlos Lluch Corredor de Seguros y experto financiero en iahorro.com mayormente opinan que la sentencia sí puede provocar un «efecto llamada». Sin duda.
EFECTO LLAMADA
Para Luis Alfonso Fernández, este fallo judicial no cree que esté bien argumentando por el juez el fallo en cuestión.
“No lo creo. Porque la Audiencia Provincial prescinde del análisis de la cuestión esencial en este caso y en la inmensa mayoría de los que se susciten en España en este ámbito: ¿se ha producido un daño material sobre el bien asegurado? La existencia o no de un daño material será lo que activará la cobertura de interrupción o paralización de actividad”, asegura.
A su juicio “no es posible pronunciarse sobre la reclamación del asegurado obviando esta cuestión. Y lo más llamativo es que, aunque en la sentencia se extracta la cláusula, ésta no se interpreta, ni la Audiencia hace alusión alguna a que la paralización de la actividad tuviera su origen en daños materiales cubiertos por la póliza”.
“Según se indica en la sentencia, parece que la aseguradora no planteó esta necesaria vinculación entre daño material y paralización de actividad para rechazar el siniestro y, según principios procesales civiles (aportación de parte y justicia rogada), los tribunales deben pronunciarse sobre el debate según este es definido por las partes”, indica.
Para Fernández, “no obstante, el tribunal debe interpretar las cláusulas del contrato en su integridad, sin prescindir de algunas de sus estipulaciones porque las partes no hayan hecho alusión a las mismas en sus escritos iniciales”.
“Sobre todo si, como en este caso sucede, la cláusula más relevante para la resolución del problema ha sido claramente identificada y extractada en la sentencia. No acabamos de entender por qué esta cláusula ha sido directamente obviada”, subraya.
Para este jurista “es sorprendente que la Audiencia Provincial se remita a lo acontecido en Reino Unido y Francia, toda vez que las circunstancias de los casos resueltos en esos países hasta la fecha no son en absoluto equiparables al caso analizado por esta Audiencia”.
Luis Alfonso Fernández, socio responsable del área de seguros y reaseguros de Hogan Lovells en España, dice que la difusión de esta sentencia por los medios de comunicación podría provocar una suerte de ‘efecto llamada’, lo que probablemente motivará el incremento de reclamaciones frente a las entidades aseguradoras.
En cuanto al impacto que este fallo puede generar en el sector asegurador, Fernández indica que “de momento, nos encontramos ante una sentencia aislada, por lo que es pronto para hacer este tipo de previsiones”.
“No obstante, la difusión de esta sentencia por los medios de comunicación podría provocar una suerte de ‘efecto llamada’, lo que probablemente motivará el incremento de reclamaciones frente a las entidades aseguradoras, con independencia de la solidez y justificación de las mismas», recalca.
Este experto recuerda que “en Reino Unido el impacto ha sido muy superior, puesto que la resolución que reconoce el derecho de los asegurados a recibir una indemnización como consecuencia de la paralización de la actividad se pronunció en el marco de un procedimiento especial no existente en derecho español: el ‘test case’ o ‘caso de prueba’ instado por la Financial Conduct Authority, el supervisor británico del sector financiero”.
“En este tipo de casos los Tribunales Superiores de Justicia y el Tribunal Supremo pueden pronunciarse sobre un asunto de especial interés jurídico en aras de sentar doctrina interpretativa sobre el mismo. En Reino Unido, por tanto, es el Tribunal Supremo el que se ha pronunciado sobre esta cuestión, sentando una doctrina que en España tardará bastante tiempo en existir”, comenta este jurista.
Fernández no cree que lleguemos a una situación parecida a la de Reino Unido “debemos tener en cuenta dos aspectos fundamentales: por un lado, las pólizas y coberturas ofrecidas en Reino Unido tienen muy poco que ver con las comercializadas con carácter general en España donde, como decía, la cobertura de paralización de actividad no se ha contratado de forma independiente, sino que está siempre vinculada, salvo excepciones puntuales, a un daño material previo”.
“Por otro lado, la comparativa entre las conclusiones de la Audiencia Provincial de Girona y las del Tribunal Supremo de Reino Unido ha de hacerse con suma cautela, pues el contenido material y el fallo de estas resoluciones son muy diferentes, aunque a priori la consecuencia sea la misma: la indemnización por parte de la aseguradora”.
“En este sentido, el Tribunal Superior de Londres se pronunciaba el 15 de septiembre de 2020 sobre este asunto, reconociendo la cobertura de las pérdidas por paralización temporal de actividad con respecto a determinadas cláusulas no relacionadas con daños materiales, en concreto, aquellas que cubren enfermedades y denegación de acceso a locales comerciales”, indica este experto.
“El asunto, debido al desacuerdo de algunas aseguradoras, llegó al Tribunal Supremo inglés, que confirmó el pronunciamiento del Tribunal Superior de Londres, añadiendo, no obstante, que cada póliza deberá analizarse caso por caso. Esta conclusión sí puede extrapolarse a España”.
Este jurista indica que “las aseguradoras ya están introduciendo nuevas exclusiones en sus condicionados como consecuencia de esta inesperada pandemia y es de esperar que encontremos exclusiones de cobertura más amplias y al mismo tiempo más detalladas de pandemias o epidemias”.
“Pero también puede producirse el fenómeno contrario a medio plazo, una vez superada la pandemia actual, esto es, que se contraten pólizas de paralización de actividad no vinculadas a un daño material previo o que no excluyan situaciones de pandemia o epidemia. Otra cuestión es el precio que habrá que pagar por estas pólizas o coberturas”.
UNA ARGUMENTACIÓN CONFUSA
Por su parte, Joaquín Ruiz Echauri cree que la Audiencia Provincial realiza una argumentación confusa y francamente pobre.
“En primer lugar, despacha sin razonamiento y en dos líneas el que la cobertura de pérdida de beneficios o interrupción de negocio está necesariamente ligada a un daño material asegurado, con una frase no clara que da a entender que ello no fue alegado por la aseguradora”, subraya.
“En segundo lugar, se apoya en unas referencias ‘de oídas’ sobre pronunciamientos judiciales en Francia e Inglaterra, obviando las características de las coberturas de seguro debatidas en esos países, y dando carta de naturaleza a una nueva fuente del Derecho: lo que digan tribunales extranjeros, rompiendo todo el equilibrio y lógica de nuestro sistema jurídico”, destaca
En tercer lugar, este experto cree que “todo el debate que introduce sobre cláusulas limitativas es peregrino”
Y se pregunta si “ ¿Debe considerarse a partir de ahora que todo daño material no mencionado debe ser considerado cláusula limitativa y destacado y aceptado expresamente?”
Desde su punto de vista, “esto implicaría desplazar a las aseguradoras la obligación de listar todo suceso imaginable y obligar al asegurado a aceptar que no se le cubra, cuando ni se pidió una cobertura por esos sucesos ni desde luego la prima se calculó con base a los mismos”.
Joaquín Ruiz Echauri, socio responsable de seguros y reaseguros de Perez-Llorca, opina que es temprano para aventurar cuántas reclamaciones se van a plantear.
Para Ruiz Echauri este fallo tiene su repercusión y tendrá un efecto llamada a reclamaciones que se judicialicen.
“Sin embargo, no deben obviarse ciertas consideraciones prácticas: primero, las características y coberturas de los seguros de daños en concurso en esta materia en España -comercio, PYMES, etc.- difieren tremendamente de lo que sucede en otros países de nuestro entorno”.
En segundo lugar este experto indica que “el propio regulador español, la Dirección General de Seguros, se ha posicionado ya claramente afirmando que estas reclamaciones por interrupción de actividad empresarial por la pandemia no están cubiertas; tercero, no estamos ante ningún engaño a los consumidores por parte de las aseguradoras, sino simplemente ante una ecuación matemática de coberturas y precios”.
También indica que “la interrupción de negocio sin daño material ligado a ella era un evento asegurable en el mercado antes y ahora, ocurre que a precios muy específicos y sin que hubiera un apetito por los asegurados de pagarla y tenerla en el catálogo de sus coberturas”.
Este jurista cree que “es temprano para aventurar cuántas reclamaciones se van a plantear. No hay una presión social que pueda influir en los juzgados y tribunales”.
“Cuesta imaginar a empresarios manifestándose pidiendo que les reembolsen ganancias dejadas de percibir cuando a su vez ellos se ven forzados a dejar de pagar rentas de alquileres, acuden a ERTEs y en ocasiones van a ser acreedores de ayudas públicas”, aclara.
No cree que las aseguradoras vayan a especificar en sus pólizas situaciones de pandemia para que queden excluidas. “Técnicamente hablando no sería necesario, pero siempre se producen reacciones de precisión en los condicionados”.
“Piénsese en el debate que tuvo en su momento desafortunadamente nuestro país sobre la consideración o no de la “kale borroka” como terrorismo y, por tanto, su encuadre en riesgos cubiertos por el Consorcio de Compensación de Seguros. Además, cabe recordar que el Sector Asegurador planteó al inicio de la pandemia revisar el Reglamento de Riesgos Extraordinarios para encuadrar la pandemia en el mismo”.
NECESIDAD DE ANALIZAR CADA CASO CONCRETO
Sergio García-Valle discrepa del argumento de la sentencia dictada “considero que no se ha tenido en cuenta que la póliza analizada no ampara daños patrimoniales puros, y que solo da cobertura a los daños patrimoniales, como los enjuiciados de perdida de beneficios, que derivan de un siniestro derivado de daño material o personal previo”.
“En la sentencia, se indica que este aspecto no fue cuestionado por la Aseguradora (página 10, punto 13), pero entiendo que no era necesario cuestionarlo, dado que era parte del riesgo que cubría, y estaba bien delimitado en la póliza, y no se ha sabido interpretar”, destaca.
Sobre el efecto del fallo en nuestro sistema asegurador cree que “es difícil de vaticinar, pero me inclino a pensar que no va a existir un aluvión de este tipo de reclamaciones, y sobre todo, que esta sentencia no se va a poder extrapolar de manera general a todos los supuestos de perdida de beneficios por la pandemia que tengan suscrito un seguro con pérdida de beneficios».
Sergio García-Valle, presidente de la sección de responsabilidad civil y seguros del Colegio de Abogados de Madrid, piensa que por seguridad en las pólizas se va a hacer constar de forma expresa esta exclusión.
Así, se debe estar al concreto contrato de seguro suscrito en cada caso, y conocer los detalles del clausulado de cada contrato de seguro para analizar si tiene o no cobertura”.
Si las pólizas están bien definidas, por regla general no amparan los daños patrimoniales puros, y es necesario un daño personal o material previo que provoque esa pérdida de beneficios, y en el caso del cierre de los negocios por la pandemia es inexistente.
“Por tanto, no auguro demasiadas consecuencias para el sector asegurador a raíz de esta sentencia, que la veo más como un caso aislado en el que se ha podido interpretar mal cual era el riesgo cubierto por la Compañía de seguros”.
A este respecto no cree que se puede extrapolar al caso de Reino Unido “hay que darse cuenta que debe analizarse cada contrato de seguro en particular y su clausulado, y en España las pólizas de seguro por regla general no lo cubren”.
García-Valle cree que “por seguridad en las pólizas se va a hacer constar expresamente esta exclusión para dejar más claro la inexistencia de cobertura. Existe también la posibilidad que se pueda añadir, en su caso, como cobertura adicional pagando mas prima por ello, o que se diseñen pólizas específicas que amparen este tipo de riesgos”.
¿AVALANCHA DE RECLAMACIONES?
Por su parte, Carlos Lluch, corredor de seguros cree que la argumentación del magistrado Fernando Lacaba, ponente del caso y expresidente de la Audiencia Provincial de Girona es correcta.
“Repasa el contenido de la póliza para determinar, a continuación, que las cláusulas que pretenden la no cobertura son limitativas de los derechos del tomador y asegurado, no delimitativas como pretende el asegurador”, indica.
”Por ausencia del medio de prueba de la existencia de transparencia en la contratación, dado que no se ha recabado la aceptación escrita del tomador, comprende que no le son oponibles dichas exclusiones al asegurado por incumplimiento de lo previsto en el artículo 3º de la Ley 50/1980 de Contrato de Seguro”, destaca
«No se juzga el motivo de la paralización sino la negligencia del asegurador en un incumplimiento normativo que no puede beneficiarle”, recuerda.
En cuanto al impacto que puede generar en el sector asegurador, Lluch afirma que “estamos ante un riesgo que el asegurador conocía pues al no recabar la firma de las Condiciones Generales en millones de contratos se ha venido ahorrando gastos de manipulación, registro y archivo de documentos”.
Carlos Lluch, corredor de seguros, afirma que el asegurador conocía este riesgo.
“Esto era intrascendente cuando las condenas por incumplir el artículo tercero eran esporádicas, aunque se cuentan por cientos y en temas muy diversos”, señala.
“Ahora nos hallamos ante un cúmulo de potenciales reclamaciones que pueden dañar muy seriamente las reservas del sector y, además, suponer la exigencia de responsabilidades a los consejeros quienes venían obligados a hacer cumplir la Ley y a vigilar dicho cumplimiento por Ley de Sociedades de Capital”, explica Lluch.
En cuanto a si las aseguradoras van a establecer este tipo de exclusiones en sus pólizas, Carlos Lluch indica que “en muchos contratos aparece dicha exclusión desde hace décadas. Este es uno de los motivos por lo que yo digo que el COVID o el decreto de confinamiento no han supuesto un caso de fuerza mayor dado que la aseguradora sí había previsto tal contingencia”.
“Ahora se están implementando estas exclusiones donde no las había por lo que habrá que estar muy al tanto en caso de prórrogas de contrato pues intentarán novarlos con estas exclusiones en perjuicio del asegurado”, concluye.
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