En su forma actual el anteproyecto del «sí es sí» acabará en el Constitucional

Esta misma semana hemos conocido el informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual , más conocida como la ley del “ sí es sí “.

Un informe demoledor que pone en tela de juicio la constitucionalidad de la mencionada norma.

Y es que se trata de un informe de una calidad técnica y jurídica impecable que contrasta con la baja calidad del anteproyecto que, además de las criticables cuestiones de fondo, incurre en una defectuosa técnica legislativa.

Este informe del CGPJ ha sido muy criticado desde algunas instancias del Gobierno.

El Ministerio de Igualdad y la propia delegada del Gobierno contra la Violencia de Género han tachado el citado informe de regresivo y anuncian que seguirán adelante con el anteproyecto.

Lo regresivo es lo contrario a progresivo y entiendo que ningún gobierno, sea del signo que sea, tiene la exclusiva de la “progresividad”.

No se si es ignorancia o atrevimiento, aunque ambas cosas suelen ir de la mano, pero si un órgano constitucional formado por juristas de reconocido prestigio emite un informe con muy elevadas dosis de técnica jurídica, lo lógico sería seguir sus indicaciones, como ha sugerido también otro miembro del Gobierno central recientemente.

CONSENTIMIENTO

El Anteproyecto de Ley de Garantía Integral de la Libertad Sexual promueve una reforma del Código Penal en materia de delitos contra la libertad sexual que configura un único delito de agresión sexual sobre el elemento –objetivo– de ausencia del consentimiento.

Conviene recordar que, en la actualidad , nuestro Código Penal distingue entre los delitos de agresión sexual y los delitos de abuso sexual precisamente por el modo en que el autor o sujeto activo doblega la voluntad de la víctima .

Es evidente que, siendo el bien jurídico protegido por esta clase de delitos la libertad sexual, cualquier ataque que se produzca a la misma, bien sea en su modalidad de acceso carnal o no, o en su modalidad de acoso sexual o de los delitos de inducción o promoción a la prostitución, lo que persigue la norma penal es castigar a aquellos que doblegan la voluntad de la persona, de la víctima bien con empleo de violencia o intimidación o bien prevaliéndose el culpable de alguna situación de superioridad por edad, parentesco o relación laboral o social respecto de la víctima, para atacar a su libertad sexual y, en definitiva, a su integridad física y moral.

Y es que trata de conductas muy diferentes.

No son conductas idénticas como pretende configurar el anteproyecto de ley de garantía integral de la libertad sexual.

Son conductas diferentes. Porque diferentes son los ataques que se vienen produciendo a la libertad e indemnidad sexuales de las personas.

El vigente artículo 178 castiga al que atentare contra la libertad sexual de una persona utilizando violencia o intimidación.

El concepto de violencia ha venido siendo mucho más pacífico, si bien el concepto de intimidación según nuestra más reciente jurisprudencia no es equivalente a vis compulsiva, a fuerza irresistible por mor de la cual el sujeto pasivo pierde su libre albedrío.

No se trata de cualquier intimidación suficiente o de entidad suficiente como para doblegar la voluntad de la víctima teniendo en cuenta las circunstancias del caso y el contexto.

NO TOMA EN CONSIDERACIÓN LA DOCTRINA DEL SUPREMO SOBRE EL CASO MANADA

Paradigmática es la Sentencia del Tribunal Supremo 344/2019, de 4 de julio, más conocida como «sentencia de la Manadaç2, en cuanto a su análisis sobre el consentimiento de la víctima.

A mi juicio, el anteproyecto de ley debió tener o tomar en consideración la trascendental doctrina que se contiene en esta sentencia. Más bien parezca que lo que pretende el anteproyecto es enmendar la plana al Tribunal Supremo.

Esa sentencia del Alto Tribunal entiende que la jurisprudencia del Supremo ha entendido que la “intimidación empleada no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que sea suficiente y eficaz en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar un oposición de la que podrían derivarse males mayores”.

Dice el Supremo que “en la intimidación , vis compulsiva o vis psíquica, se compele a ceder a los lascivos propósitos del agente mediante la coacción psicológica ejercida sobre la víctima, y que suponga el anuncio de un mal inminente y grave, personal y posible, racional y fundado, que despierte o inspire en la ofendida un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo mas o menos justificado”.

En definitiva, se ha de atender al contexto, a las circunstancias de la víctima y del ambiente.

No hay dos víctimas iguales, como no hay dos agresores iguales.

LAS CIRCUNSTANCIAS SON DETERMINANTES

Dependerá mucho de las circunstancias, del contexto en el que se desarrollan los hechos. Y es que la diferencia fundamental entre el actual abuso y la actual agresión sexuales es la concurrencia de violencia o intimidación.

Lo que propone el anteproyecto de ley de garantía integral de la libertad sexual de refundir ambas categorías en una sola es simplemente ignorar lo evidente. Y es que, actualmente los delitos son diferentes, porque diferentes son las circunstancias, y diferente es el medio empleado para doblegar la voluntad de la víctima. En la actualidad hay una clara diferencia penológica entre ambos tipos penales.

Mientras el artículo 178 del Código Penal castiga con pena de hasta cinco años de prisión el ataque a la libertad sexual, el artículo 181 lo hace con una pena inferior, de hasta tres años si se trata de un abuso sexual, es decir, un ataque a la libertad sexual sin violencia o intimidación pero sin consentimiento o con un consentimiento viciado.

Y es que las consecuencias lesivas de ambos casos pueden ser muy diferentes y en ello pensó el legislador cuando decidió castigar de forma diferente supuestos diferentes.

AVISO PARA NAVEGANTES

Y es que hay un motivo de prevención general en la diferente regulación o penalidad atribuida por el legislador a la agresión sexual o al abuso sexual. Sencillamente porque el disvalor de una conducta u otra es diferente.

La prevención general responde a la finalidad de advertir a la ciudadanía, al destinatario de la norma, que la consecuencia penal de un acto es mayor si mayor es el disvalor de la acción.

Es un aviso a navegantes, y cumple una evidente finalidad disuasoria de la comisión de futuros delitos.

El legislador advierte al ciudadano: “ Si utilizas violencia o intimidación para forzar la voluntad de tu víctima serás castigado con más años de prisión que si no lo haces “.

Esta prevención general se frustra con la norma que se propone desde el Ministerio de Igualdad.

Y es que no es lo mismo forzar a una víctima amordazándola y golpeándola, no solo ya por los efectos físicos lesivos, sino también por los efectos psicológicos que representa esa situación para la víctima.

Esta acción no puede ser tratada penalmente de forma igual que la acción de prevalerse del hecho de ser profesor de la víctima o prevalerse de que la misma tiene dieciséis años y el agresor cuarenta, o porque la víctima está bajo los efectos del alcohol o las drogas.

Es evidente que el resultado no es el mismo.

EL ARTÍCULO 179 QUE PROPONE EL ANTEPROYECTO CASTIGA CON MENOR PENA

En esencia lo es, pero en apariencia no lo es. Se doblega en ambos casos la voluntad de la víctima, sí. Pero cuando se utiliza violencia la conducta es más grave que cuando no se utiliza violencia.

Por otro lado, no se entiende que el artículo 179 que propone este anteproyecto de ley castigue el acceso carnal –la agresión sexual con penetración- con pena de hasta 10 años de prisión cuando el vigente artículo 179 castiga el acceso carnal no consentido con penas de hasta 12 años de prisión.

¿A que obedece esa generosidad del legislador?, ¿a razones de política criminal ?

Son razones de política criminal las que obligan a endurecer las penas en los delitos de agresión sexual con acceso carnal, no a reducir las mismas.

Y es que debemos volver al fundamento de la pena para entender que la vigente regulación es infinitamente más acertada que la que se propone.

Se frustraría la prevención general y especial de la pena si en supuestos de agresión sexual con acceso carnal se produce una reducción de la pena, no solo porque se lanzaría un mensaje equívoco a la sociedad sino también porque ello daría lugar a una necesaria revisión de las penas lo que podría derivar en una extinción de condenas que se cumplen en la actualidad, que derivaría, a su vez, en la puesta en libertad de no pocos agresores sexuales que cumplen más de diez años de prisión.

El rechazo social a estos delitos va en aumento, y no se puede proyectar a la sociedad que el legislador ablanda la ley penal en momentos en los que la sociedad reclama endurecerla, ¿es que acaso el Gobierno autor de este anteproyecto no escucha las manifestaciones de repulsa de los ciudadanos en los desgraciados hechos de agresiones sexuales grupales de los que estamos siendo testigos en los últimos años?

Estas son las razones de política criminal que debe tener en cuenta, en mi humilde opinión, el legislador.

La norma penal, y las penas cumplen una función preventiva, y deben seguir cumpliendo esa finalidad preventiva a la vez que resocializadora y garantizar tanto el cumplimiento íntegro de las mismas como un adecuado tratamiento penitenciario de este tipo de delincuentes que volverán a la sociedad.

Pero con independencia de estas críticas del CGPJ –entiendo que en todo caso constructivas– a la propuesta que hace el legislador, la mayor crítica que merece el anteproyecto en cuanto a su reforma del Código Penal en materia de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, es la relativa al concepto de consentimiento.

La ausencia de consentimiento de la víctima es la esencia, el elemento configurador básico de los delitos contra la libertad sexual y siempre lo ha sido. Y es que todos tenemos el derecho a ejercer libremente nuestra sexualidad.

CONVENIO DE ESTAMBUL

Es un derecho de autodeterminación y por lo tanto , cualquier ataque a la libertad sexual debe ser sancionado penalmente. Pero la cuestión es si el concepto de consentimiento que incluye el anteproyecto es admisible en Derecho o no.

Ni siquiera el Convenio del Consejo de Europa , sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica de 11 de mayo de 2011, el conocido como Convenio de Estambul se atreve a proporcionar un concepto de consentimiento.

Lo único que dice este convenio en su artículo 36.2 es que el consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes.

Y es que con la vigente regulación de estos delitos la ausencia de consentimiento queda reflejada en los elementos objetivos de tales delitos.

El uso de violencia o intimidación excluye el consentimiento.

El prevalimiento, aprovecharse de una situación de superioridad física o moral del agresor sobre la víctima excluye el consentimiento, porque se trataría de un consentimiento viciado.

INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA

Por lo tanto, lo que propone el anteproyecto con su definición del consentimiento es simple y llanamente una inversión de la carga de la prueba que, en Derecho Penal, está constitucionalmente proscrita.

Se estaría obligando a la defensa del supuesto agresor a probar que la supuesta víctima manifestó “por actos exteriores, concluyentes, e inequívocos…, su voluntad expresa de participar en el acto».

«Voluntad expresa» dice el anteproyecto, cuando a ningún jurista se nos escapa que la voluntad se puede manifestar de forma expresa o tácita.

Y acertadamente recuerda el informe del CGPJ la regla 70 del Reglamento de la Corte Penal Internacional que establece las reglas de valoración de la prueba, en concreto, del consentimiento en los supuestos de ataques a la libertad sexual, destacando cuando “no podrá inferirse” ese consentimiento.

La propia norma internacional habla de inferencia del consentimiento y el anteproyecto pretende imponer a los Tribunales un único concepto de consentimiento restringiendo, de este modo, la libre valoración de la prueba que consagra el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Y hay quien tacha de regresivo este informe del CGPJ, ignorando esta trascendente norma de la Corte Penal Internacional, esencial, a mi juicio, para que los Tribunales que ejercemos en la jurisdicción penal podamos interpretar si se ha prestado o no ese consentimiento al acto de naturaleza sexual.

En definitiva, tras este informe del CGPJ el Gobierno debiera reflexionar y modificar ese anteproyecto de ley para evitar la inseguridad jurídica que generaría la promulgación de una norma abocada a una declaración de inconstitucionalidad.

Una reforma de la norma penal debe hacerse desde la profunda reflexión, escuchando a la sociedad, escuchando a los órganos técnicos y constitucionales y analizando e incorporando a la misma la abundante doctrina y jurisprudencia que viene emanando de nuestro Alto Tribunal. 

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