Tres expertos en Derecho Administrativo analizan para Confilegal este asunto sobre el cual el presidente del Gobierno, Pedro Sánchez, tiene la última palabra. Foto: Pool Moncloa.
Informe del Consejo de Estado: Los controles son necesarios para garantizar la gestión de los Fondos Europeos
TRES EXPERTOS EN DERECHO ADMINISTRATIVO RATIFICAN LA NECESIDAD DE QUE DICHOS CONTROLES SEAN EFICACES
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03/3/2021 06:48
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Actualizado: 03/3/2021 01:32
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La publicación del dictamen del Consejo de Estado sobre el decreto del Gobierno sobre los Fondos Europeos ha puesto en primer plano los problemas que tendrá nuestro país para asimilar cerca de 140.000 millones de euros en los próximos años.
En ese dictamen de 97 páginas, el Consejo se muestra favorable al citado proyecto pero muestra su preocupación por la «eliminación o modulación de mecanismos de control» en algunos aspectos y destaca «graves insuficiencias» en el contenido del texto.
El informe señala que el «denominador común” de sus observaciones radica en su «preocupación ante la eliminación o modulación de mecanismos de control en materias tan sensibles como la contratación administrativa, los convenios administrativos o las subvenciones».
Ahora nuestro país tiene de plazo hasta finales de abril para presenta el Plan de Recuperación en la Unión Europea. Si pasa los controles, se entregará algo más de 10.000 millones que llegarían después del verano, algo que supone el 13% del total. El otro 87% depende de una serie de hitos y reformas que deben estar plasmadas en dicho Plan de Recuperación.
Nuestra publicación ha pedido a expertos en derecho administrativo como Nicolás González-Deleito, socio de derecho público de Cuatrecasas; Alberto Dorrego, socio responsable de derecho público de Eversheds Sutherland; y Alberto Palomar, socio de derecho administrativo de Broseta su opinión sobre dicho Real Decreto.
EL DEBATE ENTRE EFICACIA Y CONTROLES
Nicolás González-Deleito, socio de público de Cuatrecasas, cree que el dictamen pone de manifiesto algo que todos sabíamos. «Técnicamente el Real Decreto-ley tiene varias deficiencias. Lo que más incide es en el tema de los controles. Este es el eterno problema de la administración española”.
“Parece que si es garantista no es eficaz con tantos controles y cuando se intenta más flexibilidad cuesta delimitar esos controles y lograr una gestión adecuada”, aclara.
Desde su punto de vista, “el problema es más de fondo. No tenemos una Administración pública eficaz, desde la ley de reforma de la Función Publica de 1984 donde se desprofesionalizó y todos los puestos más importantes son de libre designación lo que es un lastre importante”.
Al mismo tiempo revela que “el sistema de selección es anticuado. Las oposiciones se han quedado anticuadas. Hay otros sistemas más eficaces, como el francés, en España hay modelos más modernos como el MIR de los médicos o la academia militares o la Universidad, donde se accede tras hacer una tesis”, apunta.
Nicolás González-Deleito, socio de público de Cuatrecasas.
Para este jurista, “hay sistemas que se dan más valor al expediente académico y no se obliga, que es tremendo que es opositar y estar varios años encerrando sin saber el resultado. Creo que hay que modernizar esta modelo de selección de profesionales”.
“Nadie se ha preocupado de una Administración eficaz y moderna, tanto a nivel estatal, autonómica o local”, advierte.
“Nos vemos en estos dilemas: o rebajo controles con lo cual doy lugar a posibilidades de ineficacia o corrupción o establezco un sistema más garantista que no es flexible en los plazos”.
Para González-Deleito hay que buscar un término medio, “es el momento de fórmulas más ágiles porque se van a mover fondos por valor de 150.000 millones de euros”.
Entre ellas destaca “que los procedimientos de contratación el control presupuestario y el procedimiento de licitación se hagan en paralelo. Que ese control no sea secuencia uno y detrás de otra para ahorrar tiempo”.
A juicio de este experto en derecho público el problema es de fondo. Al mismo tiempo la modernización tecnológica de la administración sigue sin completarse.
“A veces hay gestiones telemáticas que no se realizan y que generan pleitos contra las propias administraciones ante los tribunales de contratación administrativa”, comenta.
En su opinión, “el programa España Digital del Gobierno debería tener como un eje importante la transformación digital de la administración para ser más eficiente».
Sostiene que contar “con una agencia externa independiente sería lo ideal para el control de los fondos y que compaginase la eficacia con el control. El gran reto es la eficacia y el control que hasta ahora no se ha conseguido”.
El calendario de los fondos ya empieza su cuenta atrás. Es previsible que en abril ya haya que presentar estos proyectos. “Lo hemos dicho en el informe que CEOE presentó al Gobierno hay que insistir en la colaboración publica y privada que en el Real Decreto no se contempla».
González-Deleito cree que este Real Decreto-ley de Fondos europeos puede generar litigiosidad porque aclara pocas cuestiones. «Dice muy poco de lo que se hará. No sabemos cómo se va a agilizar toda esta actividad. Habrá que ver cómo se resuelve el tema. Hubiera sido deseable un sistema de arbitraje y de resolución de conflictos. No sabemos aun cómo se va a ejecutar”, aclara.
Este jurista confía que en su tramitación como proyecto de ley mejore su contenido, de cara a garantizar el papel del sector privado.
Por ejemplo, la posibilidad de presentar las ofertas telemáticamente en todo tipo de contratos, «no se puede hacer o buscar trámites más sencillos para acreditar la solvencia de las empresas sin cargarles administrativamente deberían incorporarse”.
UN DICTAMEN DEMOLEDOR
Para Alberto Dorrego, socio responsable de público de Eversheds Sutherland y letrado de las Cortes del Estado, el dictamen hay que entenderlo en sus términos “estamos hablando de un decreto ley del tema más importante que el Gobierno tiene en sus manos y en este caso el tono del texto es crítico. Es un informe demoledor que le afea una buena parte de los contenidos esenciales”.
A su juicio, “lo peor es que se ha hurtado al debate parlamentario este dictamen del Consejo de Estado al no enviarse. Hubo un debate sobre dicha convalidación donde ganó el Gobierno con la abstención de Vox. En ese debate no se tenía dicho dictamen que se ha dado a conocer ahora. Es una irregularidad grave desde el punto de vista constitucional”.
Dorrego señala que el texto ya está en vigor y el día de su convalidación se acordó que se introducirán enmiendas como proyecto de ley, “sería buen momento de incluir las que señala el Consejo de Estado. En toda la norma subraya la falta de controles administrativos para tramitar los expedientes que implican gastos son ineficientes”.
Para este jurista “los procedimientos administrativos no son lentos porque tienen muchos trámites. Faltan recursos suficientes o no se dota la tramitación de los expedientes de los medios materiales y humanos necesarios. Los controles no ralentizan la administración siempre y cuanto haya esos medios necesarios”.
A juicio de este experto, “no es una solución declarar estos procedimientos administrativos urgentes o en emergencia como lo quiere hacer la Comunidad Valenciana. Hay menos plazos, pero es algo artificial. No es cuestión de declarar urgente sino de tener los medios adecuados para agilizarlo. Hay que tener las herramientas adecuadas para que se tramiten”, aclara.
Alberto Dorrego es socio de Eversheds Sutherland Nicea.
En su opinión, “lo peor es cómo se ha gestionado la colaboración público y privada. Los llamados PERTES son muy complejos a nivel jurídico, están regulados de forma indefinida. No queda claro para qué sirve ni quien se puede adherir a ellos. Se ha evitado ir a colaboraciones como concesiones o empresas mixtas que sabemos que funcionan bien”, apunta este jurista.
Para Dorrego, es bastante factible que haya litigiosidad en este tipo de proyectos, le sorprende que no haya un mecanismo para resolver las controversias en materia de arbitraje o mediación, “sería un medida para agilizar los problemas que se vayan suscitando».
Este experto cree que habría que crear un organismo independiente, con gestores independientes que pudiera supervisar estos controles, “que tuvieran sentido de empresa y poder impulsar estos proyectos. Debemos evitar crear un modelo público de gestión de proyectos. La transformación de un país no se hace con estas técnicas y es necesario esa colaboración público y privada”.
¿EL PROBLEMA DE SIEMPRE?
Por su parte, Alberto Palomar, socio de Broseta, señala que una vez conocido el dictamen del Consejo de Estado “el reto al que responde el Real Decreto es enorme: gastar fondos para conseguir un fin esencial para el Estado como es la recuperación económica tras la crisis”, apunta.
Palomar recuerda que “a veces gastar en el ámbito público no es sencillo. El procedimiento administrativo, contractual, presupuestario, de subvenciones, de patrimonio, supone un marco que no está pensado para los grandes retos, sino para la administración ordinaria”.
Este jurista se pregunta cómo ser eficaces y conseguir el objetivo. “La respuesta no es sencilla, pero en la tensión eficacia-garantía se ha apostado casi siempre por la eficacia. Lo que ocurre es que, a menudo, la eficacia se asocia a la falta de procedimientos y controles”.
Respecto a la creación de un organismo independiente externo, Palomar cree que “no hay ningún problema (un organismo administrativo externo), pero hay que señalar que el control parlamentario no evita el control de gasto ni los controles internos”.
“La existencia de un órgano independiente no evita los controles. En este momento, la creación de órganos, sus dotaciones de personal y su virtualidad real está en entredicho. Estamos en un momento que la creación del órgano no necesariamente ayudaría a esto sin medios suficientes”, advierte.
Desde su punto de vista, es factible que este Real Decreto de fondos europeos puede fomentar los conflictos jurídicos entre empresas y la administración, “la indeterminación y el margen de discrecionalidad tan amplio augura un espectro de conflictos. La redacción del Real Decreto-ley parece que no excluye esto”.
Palomar recuerda que “el resultado de la ausencia de controles es un resultado socialmente conocido: la tentación arbitraria, en el ámbito administrativo, y la corrupción, en el ámbito penal. De este tránsito rápido tenemos experiencias y no son buenas”.
También advierte que “la tentación de reducir los controles en contratos, convenios, consorcios, subvenciones y, en general, en los procedimientos de gastos es, por tanto, una tentación recurrente”.
“Sin embargo, la tensión que produce sobre el funcionamiento objetivo y al servicio del interés general de la Administración Pública no puede llevar a un desequilibrio nítido”.
Alberto Palomar, socio de BROSETA.
Cree que “adaptar procedimientos, acortar plazos, crear nuevas formas de gestión, es una posibilidad evidente que está ligada a una consideración de la Administración Pública como una entidad al servicio del interés general y de los ciudadanos y que, desde luego, se aparta de una consideración al servicio de intereses particulares sean estos cuales sean”.
El problema es del siempre, y cada vez que hay que insistir en la eficacia solo se nos ocurre flexibilizar el control.
“Eficacia a cualquier precio sería la reflexión final. Los daños de una política de este orden no se ven en el momento inicial, sino que, a menudo, aparecen algún tiempo después, cuando los procedimientos de revisión hacen su labor y ejercen su control. Entonces nos damos cuenta de las dificultades de los planteamientos no objetivos”, comenta.
Desde su punto de vista “reconcebir la Administración es, sobre todo, creer en ella y contribuir a su función. La Constitución Española señala nítidamente que la Administración sirve con objetividad los intereses generales como objetivo indeclinable».
Alberto Palomar considera que “a partir de ahí se plantean numerosas soluciones de derecho interno y comparado para conseguir que el gasto se ajuste a los principios, pero, una vez más, la solución de siempre, según dice el Dictamen del Consejo de Estado, ha sido la de eludir, reducir, trasladar o modificar el sistema de control, lo que nos permite insistir en que esto es pan para hoy y hambre para mañana”.
Desde su punto de vista “hay que reclamar que lo razonable es aprender de la historia y solventar los problemas con imaginación, seriedad y servicio al interés general”.
Sobre el uso de la tecnología este jurista señala que “la tecnología ayuda y, de hecho, en contratación administrativa opera con claridad. No se puede, sin embargo, pensar en que reduce plazos que, en muchos casos, proceden del derecho comunitario y no se pueden alterar”.
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