Así se han pronunciado Alberto Dorrego, presidente de la Sección de Derecho Administrativo del Colegio, y Alfonso Cuenca, letrado de las Cortes Generales, en un debate, organizado por el ICAM en colaboración con ACIJUR, moderado por la presidenta de esta asociación, Patricia Rosety, en el que los juristas han reclamado a las responsables políticos y administrativos que no deleguen en los tribunales decisiones que corresponden al ámbito de la salud pública.

El fin del estado de alarma abre un nuevo periodo de inseguridad jurídica, advierten los juristas

Expertos en Derecho Administrativo y Constitucional consideran que las CCAA no tienen la potestad suficiente para tomar decisiones que limiten los derechos fundamentales de los ciudadanos tras el estado de alarma

Rosalina Moreno

07/5/2021 12:03

Actualizado: 14/5/2021 15:04

Expertos en Derecho Administrativo y Constitucional critican que se responsabilice a los órganos jurisdiccionales de adoptar medidas que afecten a derechos fundamentales que le son «impropias» una vez que finalice el próximo domingo el estado de alarma. Consideran que debería corresponder a la administración en materia de política sanitaria.

“El próximo domingo entraremos en una situación de indefensión jurídica en la que se va a producir una falta de certeza sobre hasta dónde van a llegar las medidas y cuáles van a entrar en vigor”, ha alertado hoy el presidente de la Sección de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), Alberto Dorrego, sobre las dudas legales que plantea el marco jurídico que establece el Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, para combatir la pandemia una vez decaiga el estado de alarma el próximo 9 de mayo.

Este Decreto-ley ha sido aprobado esta semana por el Gobierno para que el Tribunal Supremo (TS) tenga la última palabra sobre las restricciones sanitarias que adopten las comunidades autónomas tras el estado de alarma.

El ICAM ha celebrado hoy una jornada para abordar las claves del nuevo marco jurídico para combatir la pandemia, en la que, además de Dorrego, ha participado Alfonso Cuenca, letrado de las Cortes Generales, y ha estado moderada por la presidenta de la Asociación de Comunicadores e Informadores Jurídicos (ACIJUR), Patricia Rosety.

Patricia Rosety, presidenta de ACIJUR, flanqueada por Alberto Dorrego y Alfonso Cuenca.

El acto, retransmitido en directo por ‘streaming’ a través del canal de YouTube del ICAM, ha sido organizado por el Colegio madrileño, a través de su sección de Derecho Administrativo, con la colaboración de la Asociación de Comunicadores e Informadores Jurídicos (ACIJUR), con el objetivo de contribuir a resolver las dudas sobre el encaje jurídico de las restricciones decretadas por las autoridades para hacer frente a la situación sanitaria a partir del próximo domingo.

¿Qué sucederá cuando decaiga el estado de alarma el próximo día 9? Jornada tremendamente interesante, dando respuesta y el análisis jurídico de una cuestión que en estos momentos genera muchas dudas tanto a las Administraciones Públicas como a la ciudadanía. #PorUnColegioÚtil https://t.co/eoNIxbAdzM

— José María Alonso (@JM_AlonsoPuig) May 7, 2021

Una sesión de lujo con Alberto Dorrego y Alfonso Cuenca. Gracias por invitarme a moderar esta mesa tan interesante @icam_es @acijur https://t.co/3fBcozuyiR

— Patricia Rosety (@patriciarosety) May 7, 2021

Ambos han censurado que se deje en manos de los órganos jurisdiccionales una función como esta que le es «impropia», en una especie de «intervención compartida» con la administración, cuando los órganos judiciales «no son la institución más idónea» para este cometido al tratarse de cuestiones que afectan a política sanitaria.

Dorrego ha recordado que hay dos tipos de restricciones que ahora están en vigor: las medidas relativas a decisiones de ocio y espectáculos, como el horario de apertura y cierre de los establecimientos y el aforo máximo en las mesas, y las que afectan a los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Sobre las primeras, Dorrego ha explicado que “las pueden adoptar cada una de las Comunidades Autónomas ya que cuentan con un marco normativo que les da competencias”.

Sin embargo, ha subrayado que “lo que las Comunidades Autónomas no pueden hacer es tomar decisiones sobre medidas que afecten a los derechos fundamentales de las personas como la libre circulación territorial, el confinamiento domiciliario, o la limitación del aforo máximo en el interior de los hogares».

Ha destacado que «esto solo se podría restringir con medidas más extensas como los estados excepcionales de alarma o excepción», y que «para ello, las Comunidades Autónomas tendrían que pedir autorización judicial y en muchos casos no se va a poder llevar a cabo”.

El letrado de las Cortes Generales Alfonso Cuenca ha también ha destacado que esas medidas «solo pueden adoptarse en el marco de un estado de alarma o excepción».

“Se ha debatido si la ley sanitaria cubriría estas medidas. En mi opinión, no, al afectar a derechos fundamentales. Si no se reforma la legislación sanitaria, el único marco es en un estado de alarma o excepción. La solución o cauce jurisdiccional idóneo es la aplicación del 116”, ha señalado.

En el debate han hecho hincapié en la derivación a los jueces para decidir sobre unas medidas que, a su juicio, corresponde asumir a los responsables políticos y administrativos de la salud pública.

«Se está trasladando a los órganos jurisdiccionales una función que les es impropia, como es de decidir sobre políticas de salud y medidas administrativas, una codecisión o autorización compartida sin que los jueces sean ni las personas ni la judicatura el ámbito más idóneo para ello. Los tribunales están para corregir, no para codecidir«, ha insistido el presidente de la Sección de Derecho Administrativo del ICAM.

Alberto Dorrego, presidente de la Sección de Derecho Administrativo del ICAM, en el debate. Foto: ICAM

«Se trata de medidas que exceden de las competencias autonómicas. La más paradigmática es la prohibición de reunirte en tu domicilio con determinado número de personas, afecta al artículo 17 de la Constitución, sólo pueden adoptarse en el marco de un estado de alarma», ha indicado Cuenca.

Alfonso Cuenca, letrado de las Cortes Generales.

Dorrego ha señalado que «un Tribunal de Justicia no debería estar en decisiones de validar cuestiones que afectan a una pluralidad indeterminada» de personas como es el caso de confinamiento o los cierres perimetrales y que se refieren a políticas sanitarias «que deberían adoptar las administraciones» y no «mediante un sistema de validación previa».

“Al final lo que hacemos es tomar decisiones que deberían adoptarse en el ámbito científico o epidemiológico, y se están haciendo en un ámbito jurídico”, ha expuesto el presidente de la Sección de Derecho Administrativo del ICAM.

Ha indicado que «la potestad de los jueces debería limitarse a analizar si una medida es conforme a la Ley o no».

Para Dorrego, «deberíamos poner el foco en el acierto de las decisiones para hacer frente a la pandemia y dar mayor cobertura jurídica para llevarlas a cabo». «Es por ello que la responsabilidad debería recaer en las administraciones sanitarias sobre la base de criterios científicos», ha sentenciado.

Una opinión coincidente con el reciente informe dictado por el Gabinete Técnico del Tribunal Supremo, que alerta sobre una “insuficiencia” en el decreto-ley del Gobierno para regular y limitar derechos fundamentales como el toque de queda o el confinamiento domiciliario. Según afirma el Gabinete Técnico del TS, el Real Decreto-ley se queda corto para regular derechos fundamentales.

«Sin un marco jurídico adecuado, el estado de alarma, las comunidades autónomas no pueden restringir derechos que tenemos garantizados como ciudadanos, y reconocidos en la Constitución», ha sostenido Dorrego.

«Es una operación a corazón abierto en el núcleo esencial de las libertades», ha añadido Cuenca, y ha destacado que «no puede haber una huida nominal y también jurídica».

Ambos han indicado que si las medidas a adoptar afectan a derechos fundamentales del individuo como el derecho de reunión en sus viviendas o la limitación de movimientos por los cierres perimetrales, la mejor fórmula jurídica es el estado de alarma.

Alfonso Cuenca también ha lamentado que una vez decaiga el estado de alarma, se hace «copartícipes» a los jueces de decisiones que corresponden a autoridades sanitarias.

Las autonomías podrán recurrir ante el Supremo las decisiones que adopten los tribunales superiores de Justicia de las autonomías, con el objetivo de que sea el Alto Tribunal quien unifique doctrina sobre las medidas que puedan adoptar las regiones para luchar contra la pandemia.

Ambos expertos han advertido que los 17 tribunales superiores de justicia de las distintas comunidades autónomas resolverán en diferentes sentidos sobre las medidas para poner en valor la declaración del estado de alarma, como «riqueza de nuestro bagaje jurídico».

A su juicio, el Gobierno podría haber aprobado, en un plazo relativamente rápido de «unas dos semanas», una reforma legislativa por procedimiento de urgencia en las Cortes para fijar «un punto no sobrepasar determinadas medidas limitativas de derechos individuales».

El presidente de la Sección de Derecho Administrativo del ICAM ha criticado la ausencia de una legislación ad hoc. «Hay alguna razón por la que no se ha querido establecer un marco de certeza, modificando la Ley Orgánica 3/86. No es cuestión de plazos, un texto de reducidas dimensiones podría aprobarse en dos semanas», ha subrayado.

Respecto al plazo de cinco días en el que el Supremo tendrá para resolver los recursos, señalan que en la práctica será de «entre 15 y 20 días» y han planteado una reforma exprés como existe en materia electoral.

De cara al futuro, para Dorrego, la gran pregunta a la que deben responder los poderes públicos es si las medidas sanitarias deben ser ya otras más rebajadas o las mismas que se han adoptado hasta ahora. En caso de que fuera necesario mantener restricciones que afecten a derechos fundamentales, estos juristas abogan por mantener el estado de alarma.

Cuenca ha lamentado que en nuestro país «tenemos una cierta imagen peyorativa sobre tomar medidas como el estado de alarma y el de excepción», y señalado que «estos estados que en un principio limitan derechos fundamentales en realidad son una garantía para los ciudadanos y una riqueza de nuestro bagaje jurídico”.

«El estado de alarma ha sido muy largo. La gran pregunta que deberían hacerse los políticos es si las medidas sanitarias y epidemiológicas necesarias son las mismas que teníamos hasta ahora o deben ser otras más relajadas, buscando la fórmula jurídica idónea para ello», ha concluido Dorrego.

Aquí tiene el debate: