¿Concesionarios o arrendatarios? El fallo del Supremo sobre la naturaleza de los contratos de AENA divide a los juristas
Cuatro juristas de máximo nivel abordan el contencioso de la naturaleza de los contratos de AENA.

¿Concesionarios o arrendatarios? El fallo del Supremo sobre la naturaleza de los contratos de AENA divide a los juristas

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17/5/2021 06:48
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Actualizado: 16/5/2021 18:27
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El Tribunal Supremo señalaba en una reciente sentencia que ciertos contratos de los locales comerciales de AENA son concesiones, no alquileres, lo que podría obligar a modificar el modelo de relación con sus tiendas y poner en riesgo parte de sus ingresos, si se sienta jurisprudencia con un nuevo fallo en el mismo sentido.

Expertos como Gabriel Doménech, catedrático de Derecho Administrativo de la Universitat de Valencia, Alejandro Fuentes-Lojo, abogado experto en Derecho Inmobiliario, Susana Ferrer, socia de Corona Advocats y Ángel Carrasco, catedrático de Derecho Civil, abogado y director del Consejo Académico de Gómez-Acebo & Pombo, ahondan en la repercusión de la sentencia.

Para Gabriel Doménech, “la sentencia declara que se trata de un contrato de concesión de servicios sujeto a la Directiva Europea de 2014 y, por lo tanto, a la Ley de Contratos del Sector Público de 2017 dictada para transponerla.

“La doctrina sentada en la sentencia implica cambios en el procedimiento y los criterios que AENA ha de seguir para adjudicar estas concesiones e, indirectamente, en el contenido de las mismas”, advierte.

Doménech recuerda que AENA no es una administración publica, aunque pertenece al sector público y debe cumplir algunas reglas de la contratación pública. “Desde luego, la sentencia deja claro que está sujeta a la Directiva Europea que regula las concesiones de servicios y, por consiguiente, a las normas nacionales que la transponen”.

Señala que dentro del sector público hay tres grandes tipos de entidades: “las administraciones públicas, los poderes adjudicadores y las entidades que no son ni una cosa ni la otra».

Gabriel Domenech es catedrático de Derecho Administrativo de la Universitat de Valencia.

“La distinción tiene importancia, porque la Ley de Contratos del Sector Público [LCSP] se aplica con distinta intensidad, en función del tipo de entidad de que se trate. Hasta ahora AENA se autoconsideraba como una entidad que no era poder adjudicador, por lo que dicha Ley se le aplicaba muy ‘marginalmente'».

Sin embargo, según Gabriel Doménech, no resulta irrazonable estimar que AENA sí es un poder adjudicador, por cuanto no parece que esta entidad desarrolle una actividad industrial o comercial, en competencia con otras empresas.

“Más bien parece que AENA gestiona bienes públicos (los locales comerciales de los aeropuertos) en una posición de monopolio, sin estar sometida a las presiones competitivas propias de un mercado, lo que justifica que tenga que ajustarse a las normas de contratación pública, con el fin de disciplinar su actividad contractual” comenta.

Si AENA tuviera efectivamente la condición de poder adjudicador, punto sobre el que esta sentencia del Tribunal Supremo no se pronuncia explícitamente, las consecuencias prácticas no serían desdeñables.

“AENA tendría que adjudicar las concesiones con arreglo a los mismos procedimientos y criterios que se aplican a las administraciones públicas”, apunta.

Así, por ejemplo, no podría utilizar sólo el criterio del precio para adjudicarlas (no podría “subastarlas al mejor postor”), sino que debería tener en cuenta también otros criterios (por ejemplo, sociales o medioambientales) relativos a la calidad de los servicios prestados.

Además, esta calificación también tendría relevancia para determinar tanto las reglas aplicables a la modificación de estos contratos (por ejemplo, con ocasión de la COVID-19) como los Tribunales competentes para conocer de estas cuestiones, que en determinados casos podrían ser los contencioso-administrativos.

MAYOR PROBLEMÁTICA PARA APLICAR LA REBUS

Alejandro Fuentes-Lojo cree que este fallo judicial añade mayor complejidad a la problemática contractual de la aplicación de la cláusula «rebus sic stantibus» a los arrendamientos con motivo de la pandemia.

A su juicio, “pone en duda que los negocios jurídicos suscritos entre AENA y los operadores comerciales de los aeropuertos sean contratos de arrendamiento de finca urbana y, más relevante aun, siembra la duda de si los pleitos que se susciten entre ellos con motivo de la pandemia, deben resolverse por los tribunales civiles, como se viene haciendo hasta la fecha sin que se hubiera planteado duda alguna por estos últimos”.

Dada la elevada trascendencia jurídica del fallo en un momento en que existe una elevada litigiosidad sobre la materia, “hubiera sido deseable un mayor desarrollo y claridad expositiva en la sentencia, resultando a todas luces insuficiente la argumentación para descartar la naturaleza jurídica de contrato de arrendamiento de estos negocios jurídicos, tal como pone de manifiesto el voto particular, que a mi juicio es muy acertado».

Fuentes-Lojo recuerda que la sentencia niega que sea un contrato de arrendamiento dicho vínculo contractual, en tanto que existen una serie de obligaciones adicionales a las de un arrendatario al uso, como es que el que la actividad que se desarrolle en el local arrendado se ajuste a las directrices o poder fiscalizador del arrendador o a una serie de normas comunes de actuación para todos los locales de la terminal aeroportuaria.

Conforme a la teoría de la absorción o prevalencia, lo relevante es que el elemento predominante del contrato continúa siendo la cesión de la finca arrendada, siendo secundarias o accidentales el resto de obligaciones contractuales previstas.

En su opinión, estamos ante contratos de una naturaleza jurídica muy similar a la de los arrendamientos de locales en centros comerciales, que los tribunales han venido calificando de forma pacífica como arrendamientos de finca urbana, cuando en su día se puso en duda la procedencia de la acción de desahucio arrendaticia por parte de los arrendadores de estos negocios jurídicos.

Alejandro Fuentes-Lojo, abogado experto en derecho inmobiliario y profesor de Derecho Procesal de la Universidad Oberta de Cataluña.

Así, cita las sentencias de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, la 443/2017, de 4 de julio; de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia en Cartagena, la 269/2012, de 17 de julio; y la de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia, la 90/2010, de 17 de febrero.

«En todo caso, debemos recordar que la tesis sobre el contrato de naturaleza compleja ya quedó superada por nuestros tribunales a principios del siglo XXI».

Sobre la relevancia de la sentencia subraya que “permite sostener con mayores mimbres jurídicos la aplicación de la cláusula rebus a estos negocios jurídicos con motivo de la pandemia”.

De hecho, abre la puerta a que pueda ser de aplicación la figura del reequilibrio económico del artículo 34.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que no deja de ser una positivización en sede administrativa de la cláusula ‘rebus ad hoc’ para la problemática de la crisis sanitaria”.

En él se dice que “Dicho reequilibrio en todo caso compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios durante en el período de duración de la situación de hecho creada por el COVID-19. Solo se procederá a dicha compensación previa solicitud y acreditación fehaciente de la realidad, efectividad e importe por el contratista de dichos gastos”.

UNA SENTENCIA QUE DEJA A MEDIAS

Desde el punto de vista de Susana Ferrer, “en cuanto a la sentencia, tras su lectura, una queda gratamente sorprendida por la brevedad, concisión y claridad de su contenido y, a la vez, expectante sobre cómo deberá procederse a partir de ahora”.

“Es como si esta sentencia fuera un primer capítulo de una serie que, como mínimo, debe tener una temporada de tres capítulos para ser completa”, señala.

La sentencia aclara que la figura del “contrato de concesión de servicios” presta cobertura a contratos como el que AENA venía calificando de “arrendamiento de locales de negocio, cuyo objeto consiste en locales que se destinan a la actividad de restauración”.

¿Por qué? “Da la sentencia dos motivos; primero, porque estos pretendidos contratos de alquiler tienen unas condiciones de contratación que no se ajustan a las propias del contrato de arrendamiento, pues la arrendadora (AENA) se reserva facultades propias de dirección de la actividad, e incluso incide en los planes de viabilidad económica y control de ventas”, explica.

Respecto al segundo, “porque le es de aplicación a este tipo de contratos el artículo 5.1 b) de la Directiva 2014/23 que califica los mismos como de concesión de servicios”, añade.

Resuelto esto, «nos deja la sentencia ‘a medias’ pues de tal conclusión se derivan necesariamente una serie de efectos que, a mi entender, debería haber resuelto”.

Por su naturaleza jurídica, AENA es un híbrido no sujeto directamente al articulado de la Ley de contratos del sector público, pero sí a sus principios que deben subsumirse en las instrucciones de contratación a las que debe someterse.

La sentencia quiere que “los contratos que hasta ahora AENA ha querido calificar como de arrendamiento se califiquen como de concesión de servicios, aplicando una especie de teoría de que los contratos son lo que son y no lo que dicen ser».

Susana Ferrer es socia de Corona Advocats.

“Esto podría suponer la aplicación, ahora sí, de los preceptos de la ley de Contratos del Sector Público (LCSP) en cuanto a esta modalidad de contratos y entre otras consecuencias, la implicación de cláusulas sociales y medioambientales junto al precio, en la valoración de las ofertas o mayores garantías laborales en materia de subcontratación”, subraya.

Ferrer también señala que “tampoco lo dice la sentencia, pero podría entenderse que la Sala está reconduciendo la condición de AENA convirtiéndola en poder adjudicador, pese a lo que dispone el artículo 3.3 de la LCSP”.

Otra reflexión que hace es si “la sentencia podría tener como efecto que, dada la nueva naturaleza de estos contratos, ya no sea aplicable la ‘rebus’, ante una modificación sobrevenida de los mismos, sino que deba acudirse a los mecanismos de reequilibrio patrimonial de las concesiones de servicios, propios de la contratación pública, para compensar los desequilibrios que surjan en los mismos.

AENA Y LA CONTRATACIÓN TRANSPARENTE

Por su parte, Ángel Carrasco, cuenta que lo que más le llama la atención «es que un Tribunal de lo Contencioso pueda recalificar las relaciones entre AENA y sus arrendatarios como un contrato de concesión de servicios públicos, algo sorprendente”.

En su opinión “tanto de la aplicación de la ley anterior texto refundido del 2017 es manifiesto que siendo un miembro del sector público que no es poder adjudicador ni administracion publica todos sus contratos son de derecho privado”.

“Sin embargo, al formar parte del poder público la contratación debe ser transparente. Debe existir los principios de mérito y capacidad a la hora de conceder los contratos. Así lo dice la sentencia. Es posible que el origen del problema es que no hubiera ningún proceso de transparencia”.

Considera que decir “que es un contrato de concesión de servicios públicos porque el operador soporta riesgo operacional es un sin sentido. Eso lo soporta también un arrendatario. Podría tener sentido para distinguirlo de un contrato de prestación de servicios públicos”.

Al mismo tiempo Carrasco afirma que la otra razón que esgrime la sentencia es algo forzada “me refiero a la disposición transitoria del RD10/2010 que establecía que todos los contratos que tuviera AENA en el dominio público aéreo pasaban a ser arrendamientos”.

La sentencia no ofrece ninguna conclusión “no puede ser contrato de concesión de servicio público, en el Libro II de la LCSP, tiene que ser una administracion pública la contratante. Por lo tanto, de la calificación que se hace no se deriva ninguna consecuencia porque no hay ningún régimen jurídico aplicable».

Ángel Carrasco, catedrático de Derecho Civil, abogado y director del Consejo Académico de Gómez-Acebo & Pombo.

Para este experto es posible que “los tribunales civiles no hagan caso a esta sentencia y seguirán atribuyéndose la competencia civil para conocer los pleitos que le están llegando a nivel de rebajas de rentas por la cláusula ‘rebus sic stantibus’. Es una jurisprudencia de otra Sala que no les vincula realmente”.

Sobre el efecto de la sentencia recuerda que “no produce efecto de cosa juzgada mas allá del pleito que mantiene esta empresa con AENA. Ese empresario es concesionario de servicio público, aunque no queda claro cuál es su régimen jurídico”.

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