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El recelo del legislador hacia los jueces tiene consecuencias

Begoña Tárrega, autora de esta columna, es magistrada del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Sagunto con competencias en materia de violencia sobre la mujer. Foto: Confilegal.

22/6/2021 06:46

Actualizado: 22/6/2021 06:46

Desde que resuelvo asuntos de familia, me he encontrado con asuntos tan diversos, que parto de la premisa de que cada familia es única, que no hay dos iguales, y que no hay una única respuesta, sino que la aplicación de la libre apreciación de la prueba para adoptar la mejor decisión que persiga el interés superior del menor constituye mi estrella polar.

Recientemente, se publicó la reforma del artículo 94 del Código Civil conforme la redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que introduce un nuevo párrafo.

En él se dice que “no procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos».

«Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial…”.

En este párrafo se introduce de forma expresa, la suspensión y prohibición de régimen de visitas del menor a favor del progenitor investigado en un proceso penal en cuanto se interponga denuncia de uno de los progenitores frente al otro o frente a sus hijos por los delitos que se hace constar e incluso sin existir denuncia, si se aprecia de oficio, indicios de comisión del delito de violencia de género o violencia doméstica.

Esta reforma de hondo calado en sede del procedimiento civil se ha realizado de forma coordinada con los principios que inspiran la reforma de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio de Protección de la Infancia y Adolescencia frente a la violencia que reforma el artículo 158 del Código Civil en sede de medidas de protección de menores con carácter de urgencia y necesidad, así como los apartados 6 y 7 del artículo 544 ter de la LECRIM en sede de medidas civiles en la orden de protección.

La cuestión es que la suspensión o no fijación del régimen de visitas de menor a favor de un progenitor, ya venía regulado en el Código Civil desde los inicios pero no con carácter imperativo, dado que la única reforma anterior del artículo 94 fue con ocasión de la Ley 42/2003 de 21 de noviembre que modificó el código civil para regular las relaciones de los abuelos con los nietos.

En los procedimientos de familia, el interés superior del menor o del mayor discapacitado necesitado de apoyo, es la máxima de todo el proceso, en relación a la interpretación y aplicación de la ley tomando en cuenta la prueba practicada.

Una verdad formal que persigue la búsqueda de la verdad material, y no siempre es sencillo, suelen existir tantas aristas y circunstancias únicas en cada unidad familiar, que se aprecia en la práctica de la prueba y la libre valoración de la misma por el juez, desde la audiencia del menor que sea mayor de doce años o tenga suficiente madurez, y/o en su caso el mayor de edad con discapacidad, los informes periciales de técnicos conforme el artículo 92.7 del Código Civil, interrogatorio de los progenitores, declaraciones testificales de la familia extensa como los abuelos u otros, testigos peritos, informes de los equipos de Atención a la ayuda a la infancia y la adolescencia, informes de servicios sociales, informes médicos, informes técnicos del Punto de Encuentro Familiar, etc.

Como decía al inicio del artículo, cada familia es única con sus circunstancias, y de la misma forma que queremos que nos atienda un médico que nos dé un diagnóstico y un tratamiento adecuado para la dolencia con carácter concreto a la realidad, tiempo y circunstancias, se espera un servicio público, una administración de justicia, que dotada de medios y recursos, dé una respuesta concreta a la realidad, tiempo y circunstancias a cada familia, con una decisión motivada en el interés superior del menor y no un automatismo.

Traslada al juez del orden jurisdiccional civil unas competencias de las que adolece

El legislador ha perdido la oportunidad de dotar de medios para evaluar la relación paternofilial del hijo con el progenitor, recuerdo que la media de los informes periciales de los Gabinetes psicosociales adscritos a los Juzgados de familia, como es el que corresponde al partido judicial en el que presto mis servicios, que tiene carácter comarcal, tiene una media de retraso de 11-13 meses desde que se solicita el informe pericial.

Sin duda, el citado plazo atenta a todo derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, entendiéndolo como el derecho a obtener una resolución en un tiempo razonable, puesto que no se puede disponer del informe pericial en un tiempo prudente, cuya prueba, a veces, resulta esencial.

Sino que el legislador, receloso de la actuación judicial, opta por establecer como regla general e imperativa, que todo progenitor que se encuentre inmerso en un procedimiento penal que se pude instar por denuncia del otro progenitor de los delitos que se incluyen en el citado artículo e incluso sin constar denuncia si al juez de familia, le constan indicios de comisión de delito de violencia de género o violencia doméstica, trasladando así al juez del orden jurisdiccional civil, unas competencias de las que adolece y son propias de un juez instructor; y si me permiten la expresión, incluso de forma automática determina que no se establezca régimen de visitas a favor del progenitor investigado.

Igualmente, conforme el nuevo apartado 7 del artículo 544 ter de la LECRIM en sede de medidas civiles de la orden de protección establece: “Cuando se dicte una orden de protección con medidas de contenido penal y existieran indicios fundados de que los hijos e hijas menores de edad hubieran presenciado, sufrido o convivido con la violencia a la que se refiere el apartado 1 de este artículo, la autoridad judicial, de oficio o a instancia de parte, suspenderá el régimen de visitas, estancia, relación o comunicación del inculpado respecto de los menores que dependan de él».

«No obstante, a instancia de parte, la autoridad judicial podrá no acordar la suspensión mediante resolución motivada en el interés superior del menor y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial”.

Algunos medios de comunicación y juristas tildan la reforma como atentado al derecho fundamental a la presunción de inocencia recogido por la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 11), y en nuestra Constitución de 1978 (artículo 24.2 CE), y también lo consideran atentatorio del principio “in dubio pro reo” que dirige todo el proceso penal, entendiéndolo como parte del derecho a la presunción de inocencia (STS, 2ª, nº 459/2018, de 10 de octubre).

Como lucero del alba de todo procedimiento de familia, el principio del interés superior del menor, que se recoge en los instrumentos internacionales de Derechos humanos y Derechos Fundamentales ratificados por España, como Declaración Universal de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1959 (principio 2 y 7); la Convención de derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España en 1990, Observación General n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de los Derechos del Niño, sobre el derecho del niño, a que su interés superior sea una consideración primordial; Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792 (art. 8.13 y 8.14) y el artículo 39.4 CE dispone que “los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.

Ello como máxima que deben buscar los poderes públicos removiendo los obstáculos que ello lo impidan, si bien en los citados instrumentos, no se recoge como regla general y de forma imperativa adoptar una medida restrictiva de derechos y tan grave para un progenitor como la suspensión del régimen de visitas de su hijo.

Adopción por resolución motivada de un régimen de visitas, como regla excepcional

El derecho de familia es dinámico, cambiante y extremadamente práctico, y la mejor resolución motivada debe ser única para esa familia, adecuada a las circunstancias y momento que se toma para que su interés superior del menor sea una consideración primordial.

Desde antaño se recogió jurisprudencialmente que las causas de suspensión del régimen de visitas del progenitor, que se considera como una de las medidas más graves y restrictivas, que debe adoptarse con inmensa cautela, así en STS Civil Sección 1 de 26 de noviembre de 2015, ya reconoció y fijo doctrina, por el que el juez podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por un delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o con un delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos valorando los factores de riesgo existente y preservando el interés superior del menor, al resultar imposible el cumplimiento de los deberes paternofiliales.

Por otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo de 13 mayo 2016 (Sala 1ª), confirmaba la sentencia que determinaba la suspensión del ejercicio de la patria potestad por imposibilidad del ejercicio efectivo por encontrarse el progenitor privado de libertad por haber sido condenado por un delito de violencia de genero frente al otro progenitor.

La suspensión del régimen de visitas como una de las medidas más restrictivas de derechos que se le puede imponer a un progenitor igual que la privación del ejercicio de la patria potestad debe ser aplicado de forma muy restrictiva, con extrema cautela, valorando los factores de riesgo y siempre que se acredite la imposibilidad del cumplimiento de los deberes paternofiliales o la no capacidad parar ser padre o madre en relación con el interés superior del menor.

La reforma recoge como cláusula final, la posibilidad de que el juez establezca un régimen de visitas del menor a favor del progenitor investigado en un proceso penal por alguno de los delitos allí citados o cuando exista indicios de delito de violencia doméstica o de violencia de genero siempre que previa evaluación de la situación de la relación paternofilial en atención al interés superior del menor o del mayor discapacitado con necesidad de apoyo.

Esto significa, que previo informe de los técnicos previstos en el artículo 92.7 del Código Civil, o informes de valoración forense del riesgo de IML, en su caso si se considera suficiente con una exploración del menor o informes psicosociales del Equipo de Atención a la Infancia y la Adolescencia que cuentan los Ayuntamientos, una vez evalúe la relación paternofilial puede adoptarse por resolución motivada un régimen de visitas del menor a favor del progenitor investigado, como regla excepcional.

Lo curioso es que el derecho/deber de la relación del menor con ambos progenitores, y el deber paternofilial del reparto equitativo de cargas se recoge en la reforma como una regla excepcional, que solo podrá adoptarse de forma motivada, es decir la ley permitirá la suspensión del régimen de visitas acordado en sentencia o la no fijación de régimen de visitas a favor del progenitor investigado por los delitos que se citan sin necesidad de motivar como regla general a pesar de ser una medida restrictiva de derechos pero si se tendrá que motivar establecer régimen de visitas a favor del progenitor, que debiera ser la regla general.

Como dijo Ulpiniano en el Siglo III a.c, “la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su propio derecho”, y trayéndolo al derecho de familia, la justicia es dar a cada familia, su propio derecho/deber, y siempre persiguiendo el interés superior del menor como consideración primordial para la protección del desarrollo integral de su personalidad.

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