Regreso al pasado o el pasado no es suficiente

Es nuestra intención en este breve artículo armonizar e intentar extraer algunas conclusiones de las recientes resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

Entre ellas, la sentencia de 3 de junio de 2021 (asunto C 726/2019), auto de 2 de junio del TJUE (C 103/2019), sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 (C 103/2018 – C249/2018 ), y del la sentencia 649/2021 del Tribunal Supremo (Sala de lo Social Pleno de fecha 28 de junio de 2021.

Y, como viene siendo usual, buscaremos en nuestras palabras la sencillez, abstrayéndonos de la literalidad de las sentencias, pero no pudiendo evitar recoger el número o párrafo donde acudir, para evitar introducir valoraciones, siendo objetivos los hechos así, serán lógicas nuestras conclusiones.

La sentencia del TS reflexiona sobre algunos aspectos de su doctrina y los rectifica recogiendo el contenido del la sentencia del TJUE , en cuanto la declaración y existencia de abuso en el supuesto de que un trabajador que cubre vacante, por más de tres años, sin que la administración cumpla los plazos de incluir la plaza en OEP y desarrollo posterior del proceso selectivo.

También rectifica su doctrina en justificar el incumplimiento de plazos en los proceso selectivos, por razón de la crisis económica del 2008, y de los limites presupuestarios derivados de los mismos.

Y aquí es donde comienza nuestro comentario, (hoja 14 de la sentencia del TS ) partiendo de que la interpretación del derecho interno por los órganos judiciales les obliga a hacerlo de forma que garantice el resultado perseguido por el derecho de la Unión.

Nosotros precisaríamos que lo es en la concreta materia que nos atañe, buscando en todo momento cumplir los objetivos del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, sobre el trabajo de duración determinada, la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, porque en el sector público, esta Directiva no es transpuesta.

Pero también el juzgador tiene que recordar que el derecho Comunitario les facilita, mediante los principios de equivalencia (la medida no debe de ser menos favorable que las aplicadas a situaciones similar) y de eficacia (que no haga imposible o en la práctica excesivamente difícil el ejercicio de los derechos concedidos por el ordenamiento jurídico de la Unión).

El TS, en su sentencia declara como fraudulenta, el mantenimiento en la misma plaza vacante desde el año 2003, considerando al trabajador indefinido no fijo.

Aclara que esta condición de trabajador indefinido no fijo, no le convierte en un trabajador temporal más, ya que de la misma deriva que, a su cese, se le otorgue una indemnización de 20 días por año trabajado, con un limite de 12 mensualidad (despido por causa objetiva).

La categoría de indefino no fijo nace en la sentencias del TS de 27 de noviembre de 1989 (número 1246), para dar respuesta a las irregularidades en la contratación temporal por parte de la administraciones públicas, categoría que en su propia interposición de dos conceptos incompatibles, deviene de imposible entendimiento, pero es figura que queda jurisprudencialmente consolidada y cambiando según el devenir de los tiempos su propia naturaleza de temporalidad, o haciendo derivar al cese un derecho a indemnización por despido por causas objetivas.

Pero en esos tiempos no existía la Directiva, que ahora marca los exigencias en las medidas de prevención y sanción al abuso en la contratación temporal.

Además, esta sanción al abuso se requiere que sea proporcional, efectiva y disuasoria.

No entraremos en la polémica si el indefinido no fijo es un trabajador temporal, porque indudablemente lo es, (para nosotros) y para el TJUE, tal como se recoge en el TJUE en auto (sala octava) de 11 de diciembre de 2014, en el asunto C‑86/14, en el caso Huetor Vega.

Porque la calificación no es lo relevante, sino las característica que se integran en esta condición, en cuanto permite la amortización de la plaza o su cese cuando esta fuera ocupada por un funcionario de carrera, a lo que añadimos que este extremo depende de la administración empleadora (infractora), a la que el derecho nacional le exige limites que incumple, y por tanto el trabajador nunca conocerá cuando se producirá este cese .

Pues bien, en relación a esta calificación de indefinido no fijo, el TJUE en sentencia de 19 de marzo de 2021 declara lo siguiente:

«102. A continuación, por lo que respecta a la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en ‘indefinidos no fijos’, basta con señalar que los propios juzgados remitentes consideran que esta medida no permite alcanzar la finalidad perseguida por la Cláusula 5 del Acuerdo Marco».

«En efecto, de los autos de remisión se desprende que esta transformación se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido».

«Además, como han señalado los juzgados remitentes, a diferencia de la transformación, en el sector privado, de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido, la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en ‘indefinidos no fijos’ no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo».

Sentencia que se debe de aplicar y no interpretar

Se debe de añadir un elemento más a tener en cuenta, que en 1989 no existía y que hace que a través de esta declaración, solo se conceda una breve estabilidad, y es que todas estas plazas ocupadas por trabajadores indefinidos no fijos, se integran en los llamados procesos de estabilización y consolidación.

Procesos de estabilización y consolidación que no son medida de prevención y sanción conforme a la Directiva, como tampoco la Disposición Transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público, por los que se va a regir (puntos 94 ,98 ,99, 100 y 101).

Para dar un poco de frescor y novedad, acudiendo al auto de fecha 2 de junio del TJUE en asunto 103/2019, en los puntos 46,47 y 48, se reitera que los procesos selectivos (artículo 61, apartado 1, del Estatuto Básico del Empleado Publicó), no pueden constituir medidas que sancionen debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.

Y ello dado que la organización de tales procesos es independiente de cualquier consideración relativa al carácter abusivo de la utilización de nombramientos o relaciones de servicio, no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales nombramientos o relaciones de servicio ni para subsanar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

Es más, el propio TJUE, en su sentencia de 3 de junio de 2021 , refiere que esta declaración “podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de los contratos de trabajo de duración determinada” pero en su fallo declara “(…) En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece concluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada”.

Es por ello por lo que solo cabe concluir que, indiscutiblemente la declaración de indefinido no fijo no es medida preventiva ni sancionadora conforme, y dando un paso más el TS, considera que lo será, al unírsele en el momento del cese, una indemnización correspondiente al despido por causa objetiva (20 días al año con un limite de 12 mensualidades) en el supuesto de hecho, teniendo la trabajadora una antigüedad desde el 2003, produciéndose el despido en el 2017, recibió 3.266,48 euros.

Pues bien, no puede ser más claro el TJUE en su sentencia de 3 de junio de 2021, cuando dice:

«74. Por lo que respecta a la falta de concesión de una indemnización al término de los contratos de interinidad, procede recordar que el Tribunal de Justicia ha considerado que el abono de una indemnización por extinción de contrato no permite alcanzar el objetivo perseguido por la cláusula 5 del Acuerdo Marco, consistente en prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos de duración determinada. En efecto, tal abono parece ser independiente de cualquier consideración relativa al carácter lícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C‑619/17, EU:C:2018:936, apartado 94)».

«75. En consecuencia, esa medida no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y, por consiguiente, no parece constituir, por sí sola, una medida suficientemente efectiva y disuasoria para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco, conforme a la jurisprudencia recordada en el apartado 46 de la presente sentencia (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de noviembre de 2018, de Diego Porras, C‑619/17, EU:C:2018 936, apartado 95)».

Precisamente se estaba refiriendo a la indemnización establecida en nuestro derecho para el despido por causa objetiva.

Pues bien, es cuestión de pura matemática, dos medidas, que ninguna de ellas son medidas de prevención o sanción conforme a la Directiva Comunitaria, no se convierten en una medida de prevención y sanción adecuada y conforme a la Directiva Comunitaria.

Dos noes, no hacen un sí

Y para que la declaración de indefino no fijo, que es medida no conforme a la Directiva , pueda serlo, la solución viene dada en la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, ya que si lo seria la que fija nuestro derecho para el despido improcedente.

Consideramos que el TJUE muestra una ambigüedad que con relación a otros países de la Unión no tiene, pero cuando se va comprobando que en nuestro ordenamiento no existe medida de prevención, ni sanción al abuso, y el sector publico es el único sector en donde por norma, no es posible acceder a la fijeza ya que se requiere superar un proceso selectivo, el TJUE va, tanto en la sentencia de 3 de junio de 2021, en la ayuda que ofrece a la Sala del TSJ de Madrid a buscar esa medida, efectiva y proporcional en nuestro derecho nacional.

Así, considera que la declaración de indefinido no fijo en principio sí puede serla, (punto 73) dando pie a su vez en su puntos 70 y 72, a que por el tribunal no considere que lo sea y se llegue a la jurisprudencia mantenida en el auto de 30 de septiembre de 2020 (Cámara Municipal de Gondomar), que recordemos declaraba al trabajador temporal como indefinido, o cuando en el propio fallo de la sentencia del TJUE de 3 de junio dice: “En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente , no parece concluir ninguna medida destinada a prevenir y en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada”.

Extremo que también se produce en el auto del TJUE de fecha 2 de junio de 2021 (punto 48) dándolo pie a que el juez nacional llegue a la conclusión que el apartado 25 refiere en el Asunto Cámara Municipal de Gondomar, la declaración de indefinido.

También y como es costumbre realizaremos unas conclusiones, retomado los parámetros exigidos por el TJUE para que una sanción sea proporcional, eficaz .

Concluyendo que el indefinido no fijo + indemnización al cese por despido por causa objetiva no es medida preventiva ni sanción, proporcional efectiva ni disuasoria. Por lo siguiente:

– No es proporcional la declaración de indefino no fijo, como se demuestra que las plazas que ocupan los indefinidos no fijos están ofertadas en las OPEs y proceso selectivo de «estabilización y consolidación» que en la actualidad se esta desarrollando, esa estabilidad , desde luego no es la que predica la Directiva .

– No es proporcional la indemnización por causa objetiva, cualquier trabajador, que no fue víctima de abuso, que incida en algunas de las causas de despido por causa objetivas, por su ineptitud ya sea conocida o sobrevenida, por falta de adaptación del trabajador a modificaciones técnicas en el puesto de trabajo, por concurrencia de alguna causas prevista para el despido colectivo y la extinción afecte a un número de trabajadores inferior al establecido para el mismo:por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas o por faltas de asistencia al trabajo, indemnización que recibe todo trabajador, sin que haya sufrido abuso.

– Una sanción la de indefinido no fijo que, claramente no es disuasoria como lo demuestran los hechos de que, siendo creación jurisprudencial ( STS 7-10-1996 (RJ 74929), en el caso del Hospital Universitario Dependiente de la Diputación Provincial de Valencia y luego las SSTS (Pleno) 20 y 21-1-1998 (Ar. 1000 y 1138), de nada sirvió para que las administraciones, no mantuvieran la temporalidad, ya que la temporalidad, mediante esta declaración, continua presente dentro del sector público, principalmente porque este instrumento, no le reporta gravamen alguno al sujeto infractor, que sabe que el cese del trabajador dependerá de su única voluntad.

– Claramente una indemnización al cese, por poner el ejemplo sobre el que resolvía el TS, un trabajador de 18 años de temporalidad, le cuesta a la administración una cantidad de 3.266,48 euros, cantidad que desde luego no le va a disuadir en su práctica, ni tampoco reparara al trabajador, tal como exige la sentencia del 19 de marzo de 2019 del TJUE.

– Como también se demuestra que no fue efectiva, como en los hechos de constata. 

Los trabajadores que han sido objeto de abuso en la contratación temporal, recibirán como sanción una declaración de indefinido no fijo, que desde luego no cumple los objetivos de la Directiva, y es contraria a la propia jurisprudencia del TJUE y en cuanto sea cesado, cuando se cubra su plaza, una indemnización que es la procedente en situaciones concretas que se describen y se otorga a trabajadores que no sufrieron el abuso, igualando a quienes fueron víctimas del abuso de los que no lo fueron y también contraía a la propia jurisprudencia del TJUE.

A modo de colofón, queremos resaltar que la sentencia del TS da un primer esencial paso de adecuación a la jurisprudencia del TJUE, y con todo seguridad en un futuro irá perfilando algunos otros aspectos, hasta conseguir una conformidad total a la jurisprudencia del TJUE,porque nuestro Estado Democrático de Derecho no puede permitirse más que sea el TJUE el que corrija la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal.

Y como ya viene siendo usual, hay que seguir luchando, que aceptar lo no conforme a la jurisprudencia del TJUE, no es opción.

Animo a todos/as.

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