El desconocido (o ignorado) artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial

El sometimiento al imperio de la ley implica que los jueces no puedan sin más, no aplicar una norma cuando consideren, significa sometimiento al ordenamiento jurídico, significa sometimiento al derecho de la Unión Europea.

La labor del juez es aplicar el derecho con el alcance definido por el sistema, en el sentido mas amplio, derecho codificado, con sus principios generales, la tarea creativa del juez es mantener operativo el sistema de Derecho existente, no innovar o reinventar las bases del mismo, es decir, actuar básicamente en el marco de la Constitución cualquiera que sea, estatal o supra-estatal y de las leyes basadas en ella.

Y este derecho ya no supra-estatal sino como, propio, como parte integrante de nuestro ordenamiento jurídico, es el que nace con la incorporación  de España a la Unión Europea.

A los jueces nacionales como jueces del derecho de la UE les corresponde, en su labor diaria dedicada a interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico, el papel esencial en la defensa de los valores que representa el proyecto de integración europea, aplicar el derecho.

También contribuir a garantizar una característica clave del derecho europeo, a saber, que sea verdaderamente el derecho de prioritaria aplicación, el derecho común que prima sobre los derechos nacionales cuando ambos se oponen y que con su aplicación unitaria y homogénea coadyuva a la consolidación de un cuerpo doctrinal de aplicación general en todos los países de la Unión.

Una tarea esencial, la más esencial quizá en la construcción europea

Dicho esto, el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, sobre el trabajo de duración determinada, la cláusula 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, en el sector público, no esta traspuesta.

Pero es aplicable, a pesar de que su Cláusula 5ª, no tenga efecto directo.

Efectivamente, no es de aplicación directa, porque, al contrario que la Cláusula 4ª no reúne los requisitos de suficiente precisión e incondicionalidad, pero ello solo quiere decir que, cuando se alega no tiene la fuerza de desplazar una norma nacional contraria.

No quiere decir que el juez nacional, en supuestos en que, una Directiva, como es el caso, no esta traspuesta, el juez nacional no deba, perseguir y conseguir los objetivos de la misma y, desde luego, no puede resolver de forma contraría o de tal forma que estos objetivos se perjudiquen o limiten.

Otra idea esencial para la comprensión en la aplicación de las sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), es que este Tribunal Europeo interpreta el derecho comunitario, el mismo derecho comunitario que integra los distintos Ordenamiento nacionales de los Estados Miembros, para que este derecho sea de forma uniformemente aplicado, no conoce de jurisdicciones, ni de naciones, en la interpretación que realiza.

En el caso de la Directiva sobre trabajo temporal, sus sentencias tendrán vigencia y directa aplicación desde su publicación, en todos los Estados y ordenes jurisdiccionales.

Adentrándonos en la materia sobre contratación temporal, y la proscripción al abuso en su uso para cubrir necesidades permanentes, es curioso observar cuales son los contenidos de la sentencias de nuestros jueces naciones, dejando en papel mojado la jurisprudencia del TJUE , así:

• Niegan que la Directiva y sus objetivos les sea vinculante y por tanto aplicable.

• Niegan que la Directiva sea aplicable al sector público.

• Niegan el abuso, en contra de las concretas pautas, que el Tribunal de Justicia fija para entenderlo existente.

• Niegan la existencia de abuso al entender que la causa objetiva, debe entenderse por que se cumple la norma que ampara el uso del trabajador temporal, porque se cumple la razón por la que se nombra al trabajador temporal, porque sus funciones son temporales o es distinto el sistema de acceso.

• Niegan la existencia de abuso ante trabajadores que ocupan plaza vacante, durante mas de tres años, ocupando una plaza que debió, en ese periodo, ser ofertaa en proceso selectivo para su ocupación por un trabajador fijo .

• Niegan la existencia de abuso por que no se recurrió el cese o el nombramiento.

• Niegan la aplicación de la Cláusula 5ª, porque solo existe un solo contrato, aunque este dure 10 años.

• Justifican el actuar administrativo que permitió la situación actual, en los límites presupuestarios derivados de la crisis económica del 2008.

• Justifican que la administración esta amparada por la existencia de causa objetiva, en cuanto a las necesidades no son provisionales, sin importar la evidencia que son permanente y duraderas.

• Justifican su actuar en la doctrina jurisprudencial dictada con relación a los Jueces Sustitutos y Médicos Forenses.

• Justifican su actuar en la sentencia de 26 de septiembre de 2018 del Supremo.

Y todo ello siempre olvidando que, el único interprete del derecho Europeo es el TJUE, y que este tribunal tiene declarado la obligación de los jueces nacionales de realizar una interpretación conforme a los objetivos que marca la Directiva Comunitaria.

Esta obligación lo es por encima de la jurisprudencia del más alto tribunal del Estado, cuando esta es contraria o incompatible con la misma, es más, tienen la obligación de modificarla.

El juez nacional no puede considerar que se encuentra imposibilitado por esta causa para interpretar la norma nacional de forma acorde con el Derecho Europeo.

Los jueces nacionales, al negar la mayor, al negar la evidencia de que existe un uso abusivo en el sector público de la contratación temporal para servir necesidades permanentes y esenciales, evitan plantearse las consecuencias de ese abuso.

Y aquellos pocos juzgadores, que si lo declaran, vuelven a dar la espalda a la jurisprudencia cuando les refiere que:

-El indefinido no fijo no es medida de prevención, ni sanción adecuada.

-Los procesos selectivos de libre concurrencia no son medidas de prevención, ni sanción adecuada, por que no se garantiza el cumplimiento de los plazos para su realización, ni que efectivamente se organicen.

-Los llamados procesos de estabilización y consolidación, no son medidas de prevención, ni sanción adecuada, al colocar en el mismo plano a las víctimas del abuso y a quienes no.

-La indemnización al cese (12 días al año/20 días al año) no es medida de prevención, ni sanción adecuada.

Salvo en contadas ocasiones, que honra si cabe, mas su resolución y por existentes hay que mencionarlos, el resto de jueces y tribunales, o bien porque niegan el abuso, o porque justifican el actuar abusivo, nunca otorgan una respuesta al trabajador en esa situación.

De esta manera, olvidan los instrumentos que el derecho Comunitario les facilita, mediante los principios de equivalencia (la medida no debe de ser menos favorable que las aplicadas a situaciones similar) y de eficacia (que no haga imposible o en la práctica excesivamente difícil el ejercicio de los derechos concedidos por el ordenamiento jurídico de la Unión).

Medida o sanción que debe de ser proporcional, disuasoria y eficaz

Y, esta medida existe, ya sea desde una declaración de indefinido no fijo, que, como única no es adecuada, ni proporcional, pero a la que se le puede unir una sanción posterior cuando se produzca el cese (que solo puede ser la que en nuestro derecho prevé para el despido disciplinario).

O bien imponer una sanción equivalente al despido improcedente, o porque no, si la categoría de indefinido no fijo fue una creación jurisprudencial para sancionar el fraude en la contratación temporal, en los supuestos de trabajadores temporales de larga duración, nos parece que lo justo y razonable sería la declaración del trabajador como indefinido/fijo, en cumplimiento de la Directiva Comunitaria y con ello dar estabilidad, cumpliendo así el objetivo de la misma.

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