Desafíos de la litigación en materia de competencia

Estamos ante la emergencia de unos desafíos nuevos en la forma de hacer Justicia en España debido al aumento exponencial de la litigación civil que ha surgido en el ámbito del Derecho de la Competencia.

En este contexto, el boom de reclamaciones de daños contra los cárteles (y otros ilícitos) amenaza con colapsar los juzgados en nuestro país, debido a la enorme dispersión y fragmentación de los procedimientos que supone un ingente trabajo de tramitación, y plantea a su vez cuestiones técnicas nuevas que exigen una respuesta procesal también nueva.

La aplicación privada del Derecho de la Competencia en España –‘Private Enforcement Made in Spain’– constituye una nueva práctica jurídica que ha situado la jurisdicción española en el punto de mira internacional, después de que en los últimos años se haya disparado la litigación en este campo.

Varios han sido los principales detonantes de este nuevo fenómeno, entre ellos: la transposición de la Directiva de Daños de la UE al derecho nacional en 2017, la eclosión de casos europeos de relevancia como el cártel de camiones, y el aterrizaje en España de fondos de inversión internacionales especializados en litigación.

Asimismo, pese al déficit de medios que sin duda sufre la Administración de Justicia, el sistema español ofrece ciertas ventajas con respecto a otros sistemas de nuestro entorno que atraen la atención de potenciales litigantes.

Entre ellas, la respuesta a su vez relativamente rápida y asequible de los tribunales españoles (así, por ejemplo, mientras que en España un pleito completo puede durar unos 5 años hasta resolución, en su caso, por el Tribunal Supremo, es raro que un caso de este tipo dure mucho menos solamente en la primera instancia en otros países como Italia, Francia, Alemania o el Reino Unido).

Los tribunales españoles han emitido más de 1.200 sentencias en el caso de camiones

También destaca que la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 creó en nuestro país un sistema procesal relativamente sencillo y predecible, y que contamos con una ya bastante amplia jurisprudencia sobre la materia (notablemente, las sentencias del Tribunal Supremo en el caso del cártel del azúcar en 2012 y2013).

De hecho, los tribunales españoles han emitido más de 1.200 sentencias en el caso de camiones, casi todas con una estimación del daño, cuando en el resto de Europa no existe ninguna sentencia que haya llegado a cuantificar todavía el daño.

En segunda instancia contamos con más de 300 sentencias de apelación, entre los casos de sobres, seguro decenal y, sobre todo, camiones, sin mencionar los anteriores casos de abuso de posición dominante (Conduit, Céntrica) o los casos sobre restricciones verticales. Cifras lo suficientemente significativas como para que sentencias dictadas por tribunales españoles empiecen a ser tomadas en cuenta en otros ordenamientos jurídicos europeos.

La dinámica de estos últimos tres años ha provocado de hecho la aparición en la jurisdicción española de nuevos actores como despachos de abogados, peritos y fondos de litigación, especializados en la materia.

Ahora urge, sin embargo, encontrar soluciones adecuadas al desafío que esta nueva realidad plantea, tanto en lo que se refiere al volumen y relevancia de los casos, como a las complejas cuestiones técnicas (jurídicas y económicas) que plantean, ya que todo ello plantea un nuevo reto al sistema actual. ¿Cuáles son las soluciones posibles?

Recordemos que no existe un acuerdo europeo para crear un mecanismo de acción colectiva en este campo siendo omitido finalmente tanto de la Directiva de Daños en 2014 como de la reciente Directiva Europea de Acciones Colectivas.

Y los sistemas de acciones representativas contempladas en nuestra ley hasta la fecha no han ofrecido un mecanismo que haya generado la suficiente confianza como para usarse con éxito en este tipo de caso.

Al margen de posibles desarrollos legislativos, algunas prácticas procesales innovadoras puedan actuar como solución, al menos parcial. Así, como estamos viendo, existen posibilidades para aprovechar los mecanismos que brinda la Ley de Enjuiciamiento Civil para tramitar de forma conjunta casos (por ejemplo, con los mismos abogados, peritos, informes periciales…) ante un mismo juzgado de lo mercantil mediante la tramitación conjunta o acumulación formal de procedimientos.

Estas posibilidades fueron planteadas ya por un grupo de juzgados de lo mercantil en un ‘paper’ de reflexión preparado durante el primer estado de alarma a raíz de una iniciativa del Consejo General del Poder Judicial para buscar soluciones a la avalancha de procedimientos en el caso de camiones.

Asimismo, y como novedad importante en esta misma línea, se ha consensuado un protocolo de actuación que no solo unifica los procedimientos, sino que, mediante acuerdo entre las partes, en cierta medida adapta el proceso a las especificidades de cada caso.

Se trata del Protocolo de Barcelona, que surgió en el caso de los camiones y marca un camino a seguir. En él, las partes acuerdan cómo agilizar los procedimientos, tras adoptar unas reglas de gestión procesal en pro de una mayor eficiencia y calidad de justicia.

Existen otras posibilidades ya operativas en otras jurisdicciones que se pueden también valorar. Así, están los tribunales especializados y centralizados para materia exclusivamente de competencia, como son los ejemplos del ‘Competition Appeal Tribunal’ en el Reino Unido o la Tribunal de Supervisión y Regulación de la Competencia en Portugal.

Aunque ciertamente los juzgados mercantiles españoles ofrecen una especialización ya de nota, su experiencia de temas de competencia es aún algo limitado y deben también tratar otros muchos temas mercantiles, por ejemplo relacionados con concursal, transporte, seguros, propiedad intelectual, etc.

Y, cómo no, tendríamos la posibilidad de seguir el ejemplo de otros países punteros en litigación masiva que han sido pioneros en la introducción de mecanismos de acción colectiva, como pudieran ser Reino Unido y Holanda.

Sea como fuere, también convendría destacar una novedad no prevista en el procedimiento tradicional: el acceso a fuentes de prueba (‘disclosure’), un elemento en torno a la litigación procedente del derecho anglosajón y hasta ahora diferenciador con el resto de Europa.

El quid de la cuestión en este tipo de litigación es estimar el impacto económico de una infracción, es decir, la posible subida (o bajada) en el precio que se consecuencia del cártel (u otra infracción). El ‘disclosure’ ofrece un nuevo mecanismo para acceder a prueba útil para la cuantificación del daño.

Su incorporación al proceso plantea desafíos y oportunidades muy interesantes. Así, por ejemplo, algunos juzgados están introduciendo mecanismos más conocidos en el ámbito administrativo para permitir el acceso a datos y modelos económicos que usan las partes para cuantificar los daños (sala de datos) y permitir una mayor transparencia entre las partes.

Sin embargo, la cuestión no está exenta de discusiones legales originando dos sentencias contrarias recientes de la Audiencia Provincial de Valencia y dos cuestiones prejudiciales al TJUE que abren el debate sobre esta práctica.

‘Madrid Competition Litigation Seminar’

Pues bien, éste y otros debates serán los que protagonicen la nueva edición de ‘Madrid Competition Litigation Seminar’, donde jueces y abogados de España y toda Europa abordarán el próximo 9 de septiembre soluciones procesales innovadoras para el nuevo mercado en Derecho de la Competencia que ha surgido en España.

El foro lo inaugurará Cani Fernández, presidenta de la CNMC, organismo que presentará en primicia su propuesta de Guía sobre la cuantificación de daños -dirigida tanto a jueces como a abogados y peritos de las partes- que contribuirá a estrechar la relación entre la aplicación pública y privada del Derecho de la Competencia.

Este marco nos ofrece una oportunidad privilegiada para realizar una reflexión distendida sobre todas estas cuestiones de la mano de expertos de primer nivel y en presencia de jueces y reguladores activos en este campo.

Entre ellos destacan Ignacio Sancho Gargallo (Tribunal Supremo), Arantzazu Golderos (Comisión Europea), Joaquim Hortalá (CNMC), Marina Tavassi (expresidente de la Corte de Apelación de Milán) o Peter Roth (presidente de la Asociación Europea de Jueces de la Competencia).

El seminario, en definitiva, viene a cubrir un espacio relativamente vacío en España de formación e intercambio de experiencias entre jueces, abogados y demás operadores profesionales del derecho de la Competencia, cuya aplicación privada pasa por un momento parecido al que se vivió en su día con la expansión del Derecho Concursal.

En resumidas cuentas, el sistema procesal español cuenta con muchas ventajas: es relativamente sencillo, predecible y ágil, lo que funciona bien para muchas disputas. Pero la fragmentación de la litigación masiva en materia de Competencia y la tramitación a veces excesivamente veloz de procedimientos complejos son a su vez serias amenazas para la eficiencia y la calidad de la justicia en este campo.

Frente a ello, es oportuno reflexionar juntos sobre cómo, dentro de los límites marcados por la ley, se puede adaptar el proceso judicial para que funcione lo mejor posible para el bien de todos. Porque el bien de todos es, en primera y última instancia, el objetivo que todos debemos perseguir.