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[Opinión] Frente a la práctica del «stealthing» es necesario redefinir su tipicidad en el Código Penal

José María Torras Coll, profesor asociado de derecho procesal de la Universidad Pompeu Fabra, plantea en su columna la necesidad de tipificar el "stealthing".
| | Actualizado: 19/07/2021 11:46

El «tiktoker» que cuenta con más seguidores en España, en gran número nutrido de adolescentes, consustancialmente vulnerables por hallarse en fase de desarrollo y formación de su personalidad, se jactó en las redes sociales de engañar a sus parejas sexuales para no usar el preservativo porque «le cuesta mucho».

Aseguró que para que sus parejas accedan a mantener relaciones sexuales sin protección les dice que es estéril e incluso llegaba a mostrar su extrañeza por no haber dejado embarazada a ninguna chica «en tantos años».

Y apostilló, sin el menor rubor, ni reparo alguno, «Es raro que no haya dejado embarazada a ninguna, así que voy a empezar a acabar dentro siempre, sin ningún tipo de problema. ¡Y nunca ha pasado nada! Estoy empezando a pensar que tengo un problema».

Confesó en una entrevista que también les mentía diciéndoles que se operó para no tener hijos, y, riéndose, afirmaba, con inusitada frivolidad que «cuando llegue un hijo, bendito sea».

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La ministra de Igualdad anuncia que llevará el caso ante la Fiscalía, y el Gobierno Balear informa que se querellará  al considerar que el famoso «influencer» ha puesto a muchas mujeres  en situación de riesgo en cuanto a enfermedades de transmisión sexual y con embarazos no deseados.

No cabe duda que la obligación del Ejecutivo Balear –el influencer se halla afincado en esa zona– es el de velar para que los contenidos emitidos a través de las redes sociales que son los grandes referentes en la adquisición y el desarrollo de las conductas de las personas, no fomenten actuaciones contra los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres.

Y en la misma línea, la ministra de Igualdad recordó que «quitarse el preservativo o eyacular dentro sin consentimiento es hoy abuso sexual y la Ley del Solo Sí es Sí lo reconocerá como agresión sexual».

A raíz de la noticia aparece la palabra ‘stealthing’ que es un término inglés que significa ‘en sigilo’ o ‘secretamente’. Lo acuñó la abogada estadounidense Alexandra Brodsky en un artículo publicado en el Columbia Journal of Gender and Law, de la Universidad de Columbia, Nueva York, Estados Unidos, y definió como «retiro de preservativo no consensuado durante la relación sexual».

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Se alude a la práctica que algunos hombres realizan de quitarse el condón durante la copulación a pesar de haber acordado con la pareja sexual usarlo. 

ATAQUE A LA LIBERTAD SEXUAL

El «stealthing» se trata de un ataque a la integridad sexual consistente en una sobrevenida modificación unilateral y clandestina, inconsentida, de las condiciones en que se había prestado el consentimiento primigenio y constituye un ilícito penal subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181.1 del Código Penal.

Es un ataque a la libertad sexual de la víctima en el que falta el consentimiento de la misma por cuanto la persona prescinde del preservativo, como condición previamente acordada, en todo o en parte del acto sexual, desoyendo una condición impuesta por la pareja, es decir, está manteniendo una relación no consentida que atenta contra la libertad sexual que merece sanción penal.

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Práctica sin duda de doble riesgo, en cuanto a que puede ocasionar embarazos no deseados y enfermedades de transmisión sexual, en cuyo caso concurriría también un delito de lesiones del artículo 147 del Código Penal.

La verdadera forma de garantizar la sexualidad de una mujer implica que la practique en la más absoluta libertad en el ámbito de su plena autodeterminación.

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Resulta imperioso garantizar que  los estándares de consentimiento protejan a todas las personas involucradas en la conducta sexual sin perder de vista esa dimensión del goce y del deseo.

No se conocen muchas condenas vinculadas a dicha modalidad delictiva, aún cuando se trata de una práctica cada vez más extendida, una tendencia en auge, por motivaciones machistas o por un afán de riesgo.

Ello pone de manifiesto las complejidades del «no es no», como fenómeno que afecta la autonomía sexual y el consentimiento personal.

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CUESTIÓN CENTRAL

Se plantea la cuestión requirente de prueba concernida desde el consentimiento condicional acerca de determinar dónde termina el consentimiento prestado en el inicio del encuentro sexual y en qué momento se requiere del “nuevo” que de alguna forma revalide al anterior del “no es no”, lo que hace recaer toda la capacidad probatoria en lo que la víctima pueda y quiera testimoniar. 

No puede soslayarse en ese escenario, como se ha afirmado que “Los estereotipos que produce el patriarcado imprimen en la socialización de mujeres y varones pautas asimétricas de elección muy difíciles de reformular individualmente”.

La autonomía en estos términos es una autonomía pensada desde el androcentrismo, que omite analizar la posición de subordinación en que son colocados los roles asignados a mujeres en relación a aquellos fijados para los varones.

Desde los obligados postulados de la tutela penal de la indemnidad y libertad sexual y desde la esfera de la prevención, tal como lo recogen los tratados internacionales de derechos humanos y, en particular, de derechos de las mujeres, se deben redoblar los esfuerzos para erradicar los estereotipos de comportamiento y prácticas sociales y culturales basadas en conceptos de inferioridad o subordinación en los que subyace un claro componente de denigración y dominación.

No existe una jurisprudencia clara sobre el «stealthing», aunque en Europa se cuenta con condenas que están relacionadas con esta práctica que afecta a la pareja sexual. 

PRIMERA SENTENCIA EN ESPAÑA

En España, la primera sentencia de la que se tiene conocimiento es la dictada, de conformidad premial, con reconocimiento expreso de los hechos por el acusado, conforme a la modalidad prevista en los artículos 787 y 801 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca el 15 de abril de 2019, en sede de diligencias urgentes para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos que condenó a un hombre por esa práctica, como responsable de un delito de abuso sexual, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 12 meses de multa a razón de 6 euros de cuota diaria, es decir, 2.160 euros.

Además, como responsable civil, tendrá que sufragar la cantidad de 900 euros a la mujer como indemnización por todos los daños y perjuicios causados. Fue condenado, también, a satisfacer 101,41 euros a la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León en concepto de indemnización por los gastos sanitarios generados.

Según los hechos probados, el “hombre se encontraba en su domicilio particular junto a la mujer y, tras acordar ambos mantener relaciones sexuales con empleo en todo caso de preservativo, y en el curso de las mismas, tras hacer uso de un primer preservativo y colocarse otro, él se quitó el segundo preservativo sin conocimiento ni acuerdo previo por parte de ella, y continuaron las relaciones sexuales entre ambos con penetración”.

Cuando la mujer advirtió este hecho, abandonó el domicilio y regresó a su casa después haber formulado denuncia en la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía en Salamanca.

Para el Juzgado de Salamanca, esta conducta sexual (denominada “stealthing” ) “no constituye delito de agresión sexual al no concurrir los requisitos de violencia o intimidación que exige el artículo 178 del Código Penal y, por ende, tampoco constituye delito de violación conforme al artículo 179 del Código Penal.

No obstante, el «stealthing» se incardina en el tipo básico del apartado 1 del artículo 181 del Código Penal en cuanto sanciona que «el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses», al poder considerarse que se ha prestado pleno consentimiento a mantener relaciones sexuales usando preservativo, y la posterior retirada sigilosa del profiláctico se realiza sin consentimiento, lo que atenta contra la indemnidad sexual de la víctima, quien consintió el acto sexual únicamente con las debidas garantías para evitar embarazos no deseados o enfermedades de transmisión sexual”.

UNA DE DE PONTEVEDRA

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, en sentencia de fecha 18 de julio de 2017, en los hechos declarados probados, recoge: «ambos acudieron a un bar cercano conocido como Sidrería Astur sito en Relva núm. 28 de O Porriño al que Eutimio entró para comprar una cerveza mientras ella permaneció fuera.

«Después regresaron al mismo camión situándose en la parte delantera del asiento del copiloto donde el acusado se sentó en el asiento del copiloto mientras ella se sentó encima de él a horcajadas y él se puso el preservativo, con la ayuda de ella, con la intención de mantener relaciones sexuales completas por vía vaginal libremente consentidas con este método anticonceptivo. No obstante, tras penetrarla con el preservativo y guiado por un ánimo libidinoso, el acusado decidió unilateralmente quitarse el condón lo que percibió Ascension quien en ese momento intentó apartarse de él, pero no lo consiguió.

«Inmediatamente el acusado, haciendo caso omiso a la petición de Ascension que le decía que no quería tener relaciones sexuales sin preservativo, la cogió de los hombros y la tiró hacia la parte trasera de la furgoneta, de tal forma que como consecuencia de haberla arrojado hacia atrás se golpeó con el freno de mano del vehículo y sin detenerse en su actuación, motivado por un ánimo libidinoso, siguió penetrándola durante unos 10-15 minutos, pese a la oposición de ella en todo momento».

El Tribunal razona que «las pruebas referidas acreditan la existencia de relaciones sexuales entre víctima y acusado en la furgoneta referida, como lo admitió además el propio acusado. Acreditan también, conforme a las manifestaciones de la víctima, que en un determinado momento, ella se opuso a seguir manteniendo relaciones sexuales, ante la decisión unilateral del acusado Eutimio de quitarse el preservativo, manifestándole aquella su oposición explícita, lo cual fue ingnorado por el acusado que guiado por un ánimo libidionoso la sujetó y tiró hacia la parte trasera de la furgoneta, causándole lesiones e imponiéndole, pese a su oposición, la relación sexual con penetración sin preservativo» y condena al acusado, como autor de un delito de agresión sexual del  artículo 179 en relación con el artículo 178 del Código Penal, pues mediante el empleo de violencia impuso a la víctima una relación sexual con penetración por vía vaginal, no consentida por ésta.

Así dispone el  artículo 178 que «el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años».

Y el artículo 179 del Código Penal dice que, «cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años».

BARCELONA, ABSOLUTORIA

La Audiencia de Barcelona, Sección Tercera, dictó otra sentencia, de fecha 14 de octubre de 2020, ésta absolutoria, al no disponer de pruebas suficientes de que el hombre practicara el «stealthing», tal como la Fiscalía sí que había considerado acreditado en la fase de instrucción. La denuncia fue presentada a los Mossos d’Esquadra por una mujer de Estados Unidos después de una relación sexual que mantuvo con un joven que había conocido una noche de fiesta en un concierto en Pineda de Mar, en Barcelona, en verano de 2019.

Según consta en la denuncia, para mantener relaciones sexuales ella puso como condición hacerlo con preservativo. Ella misma le proporcionó el condón al hombre, que durante un momento del acto sexual se lo quitó y siguió penetrándola como si no existiera un mañana, hasta que la joven le dio un golpe para sacárselo de encima.

La chica desapareció por lo que, durante la vista ,no se pudo escuchar de nuevo la versión de la mujer. Según se recoge también en la sentencia, no se pudo localizar, ya que no contestó a los correos que se le enviaron a la dirección que había facilitado en el juzgado.

El tribunal sólo pudo escuchar la versión de la chica que se había grabado durante la investigación, pero no en directo.

En la calendada sentencia, el Tribunal recoge en el hecho probado de que: «El procesado Dionisio se encontraba en la madrugada del 5 de julio de 2019 en Pineda de Mar, donde se celebraba un festival de música. Allí coincidió con Candelaria. Dionisio y Candelaria salieron juntos del festival y se dirigieron al hotel Balmes de Calella, donde se hospedaba el acusado.

«Una vez allí, en la habitación de Dionisio, ambos decidieron mantener relaciones sexuales y se empezaron a besar. Candelaria le dio un preservativo a Dionisio quien se lo colocó e iniciaron el coito por vía vaginal.

«En un momento dado, Candelaria se apercibió que Dionisio no llevaba puesto el preservativo y le recriminó por ello. No ha resultado acreditado que el procesado continuara penetrando a Candelaria pese a la oposición de esta, ni que ella tuviera que golpearle con la cabeza para que cesara en dicha acción.»

La sentencia también pone énfasis en que la chica hablaba en inglés pero que la conversación anterior a la relación sexual fue en español, a pesar de las dificultades idiomáticas, ya que ella era norteamericana. Un hecho, aseguran, que complica probar si la mujer dijo, como condición para mantener relaciones sexuales, la utilización del preservativo.

En un reciente sentencia, el Tribunal Superior de Jusricia de Andalucía (TSJA) recuerda que el «stealthing» “constituye un atentado a la libertad sexual de la otra persona en cuanto ésta no ha consentido cualquier forma de contacto sexual, sino que ha impuesto como límite o condición el uso de protección mediante preservativo”.

Por lo tanto, “si la persona prescinde del mismo subrepticiamente en todo o en parte del acto sexual, está desoyendo una condición impuesta por la pareja como complemento -esencial y no meramente accesorio o secundario- de su consentimiento, es decir, está manteniendo una relación no consentida que atenta contra la libertad sexual y ha de ser sancionada”.

El acusado llevó a cabo una “modificación unilateral y clandestina de las condiciones en que se había prestado el consentimiento“.

La mujer “había consentido exclusivamente una relación sexual que incluía la penetración vaginal con preservativo”, de manera que cuando el acusado le ocultó que no lo tenía puesto estaba “atacando gravemente su libertad sexual y manteniendo un contacto sexual no consentido”.

La víctima “decidió libremente mantener relaciones sexuales» con el acusado siempre que éste utilizara el preservativo, pero ello «no merma un ápice su libertad y capacidad para no consentir tal acto sin ese medio profiláctico.

La sentencia de la Audiencia  Provincial  de Sevilla consideró que el acusado no llegó a colocarse el condón en ningún momento, pero el TSJA añade que aunque se admitiera que inicialmente se lo puso, “es incuestionable que de modo consciente continuó en la acción de penetrar vaginalmente» a la mujer cuando ya estaba despojado del mismo, como ella declaró y como se desprende de la enfermedad que le contagió.

El acusado fue condenado a cuatro años de cárcel por abuso sexual y otros seis meses por un delito de lesiones, al haber contagiado  a su pareja una enfermedad sexual por chlamydia trachomatis de la que necesitó tratamiento médico.

En cualquier caso, máxima alerta juvenil. Deben activarse todos los protocolos a fin de educar, detectar, prevenir, concienciar y sensibilizar con campañas divulgativas, como antaño, la del exitoso spot publicitario, «Póntelo. Pónselo», y evitar tales prácticas de riesgo y denigratorias para la mujer o varón, al mentir y engañar a la víctima  y perseguir tales comportamientos de forma enérgica y contundente para erradicarlos y para ello es menester que se redefina la tipicidad criminal de forma concreta y diáfana en el Código Penal.