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Opinión | Inédito encausamiento del fiscal general del Estado
José María Torras Coll, profesor asociado de Derecho Procesal de la Universidad Pompeu Fabra de Barcelona disecciona legalmente el encausamiento del fiscal general del Estado, Álvaro García Ortiz. Foto: EP.
21/10/2024 05:34
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Actualizado: 21/10/2024 05:58
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La Sala Penal del Tribunal Supremo, por unanimidad —repárese en ello—, se ha declarado competente y ha decidido abrir procedimiento penal contra el Fiscal General del Estado.
Es una resolución inédita e insólita en nuestra historia judicial democrática, que refleja una extraordinaria anomalía.
El Fiscal, Excmo. Sr. D. Álvaro García Ortiz, ha decidido permanecer en el cargo con inaudito desdoro y desprestigio, e incalculable daño reputacional a la institución, al primar su propio y particular interés.
El Fiscal, según la Constitución Española, está integrado con autonomía funcional en el poder judicial y no en el poder ejecutivo.
Su principal función es la de ser el promotor de la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados, así como velar por la independencia de los tribunales y procurar ante éstos la satisfacción del interés social.
Debe actuar con independencia e imparcialidad, observando los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica.
REVELACIÓN DE SECRETOS
El Alto Tribunal considera que se dan razones suficientes para investigar la presunta comisión de un delito de revelación de secretos cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, tipificado en el artículo 417 del Código Penal, en méritos del cual: “La autoridad o funcionario público que revelare secretos o informaciones de los que tenga conocimiento por razón de su oficio o cargo y que no deban ser divulgados, incurrirá en la pena de multa de doce a dieciocho meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años”.
Con arreglo a la STS de 13 de julio de 2009, que cita la STS de 30 de septiembre de 2002, el bien jurídico protegido por la norma es, con carácter general, el buen funcionamiento de las Administraciones Públicas y, en definitiva, el bien común como objetivo prioritario del desempeño de la actividad de los funcionarios que las integran.
Pero, junto a ello, y estrechamente imbricado en la protección de esos valores, el bien tutelado por el tipo consiste en impedir que la revelación de secretos e información no divulgables irroguen un perjuicio de mayor o menor relevancia al servicio que la Administración presta a sus ciudadanos.
Y sobre este particular, el Alto Tribunal proclama que el daño causado por la acción no exige una frustración total o parcial de los fines a los que atañe la información revelada, pudiendo incluso considerarse ínsito a la propia revelación si afecta a materias relevantes en las que el mantenimiento de la confidencialidad constituye presupuesto imprescindible del correcto funcionamiento de la Administración (SSTS 493/2014, de 11 de junio y 278/2022, de 23 de marzo).
DELITO ESPECIAL
Se trata de un delito especial que sólo puede ser cometido por autoridad o funcionario público (artículo 24 del Código Penal) en relación con secretos e informaciones conocidas en el ejercicio de su cargo, incluso aunque en el momento de cometerse la revelación ya haya dejado de ostentarlo, para evitar el fraude de ley que en otro caso podría producirse.
Conocimiento por razón de su cargo que no exige una implicación directa del sujeto en la obtención de la información, bastando que haya llegado a aprehenderla por reuniones o comentarios aislados percibidos en el desempeño de su función (STS 1239/2001 de 22 de junio).
El núcleo del tipo viene constituido por la conducta de «revelar», esto es, poner en conocimiento de un tercero, ya sea en forma oral, escrita o de cualquier otro modo —también permitiendo el acceso ajeno al soporte que contiene la información—, algo que el tercero no conocía previamente y que no estaba legitimado para conocer.
Por ello, el bien jurídico protegido está integrado por la preservación y utilización correcta de los medios o instrumentos esenciales para el cumplimiento de los fines de la Administración y, en el concreto aspecto que nos atañe, por la estricta confidencialidad de las informaciones de que dispone la policía y que no deban ser conocidas ni aprovechadas por terceros a través del funcionario que indebidamente las revela (STS 67/2013, de 30 de enero).
En la STS 1249 de 30 de septiembre de 2003 se establece que el bien jurídico protegido por la norma es, con carácter general, el buen funcionamiento de las Administraciones Públicas y, en definitiva, el bien común como objetivo prioritario del desempeño de la actividad de los funcionarios que las integran.
Pero, junto a ello, y estrechamente imbricado en la protección de esos abstractos valores, el bien tutelado por el tipo consiste en impedir que la revelación de secretos e informaciones no divulgables irroguen un perjuicio de mayor o menor relevancia al servicio que la Administración presta a sus ciudadanos.
En la misma resolución —con cita de la STS nº 1191/1999, de 13 de julio— se aplicaba el tipo básico previsto en el párrafo primero del número 1º del artículo 417.1º del Código Penal y no el subtipo agravado porque dicho tipo básico se extiende a aquellas conductas típicas cuyas consecuencias, aun siendo relevantes para el interés de la Administración y para la causa pública, no alcanzan la gravedad requerida para el subtipo agravado, sirviendo así de puente entre el ilícito administrativo y el repetido subtipo agravado.
DILIGENCIAS DE INVESTIGACIÓN RESERVADAS
La jurisprudencia ha precisado que la acción delictiva puede recaer tanto sobre secretos como sobre informaciones, esto es, hechos conocidos en atención al cargo u oficio que, sin haber recibido la calificación formal de secretos, son, por su propia naturaleza, reservados, protegiendo así la ley el deber de sigilo de los funcionarios, impuesto en atención a la índole de los asuntos de que conocen, sean o no «secretos» en un sentido más estricto (STS 10 de diciembre de 2008).
No conviene olvidarlo: la instrucción penal no es pública, está reservada a las partes personadas. Sólo ellas pueden tomar conocimiento de las actuaciones.
Se trata de diligencias de investigación reservadas que no tienen carácter público hasta que se abra el juicio oral.
En efecto, el artículo 301 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa, “Las diligencias del sumario serán reservadas y no tendrán carácter público hasta que se abra el juicio oral, con las excepciones determinadas en la presente Ley. El abogado o procurador de cualquiera de las partes que revelare indebidamente el contenido del sumario será corregido con multa de 500 a 10.000 euros. En la misma multa incurrirá cualquier otra persona que, no siendo funcionario público, cometa la misma falta. El funcionario público, en el caso de los párrafos anteriores, incurrirá en la responsabilidad que el Código Penal señale en su lugar respectivo”.
De la misma forma que un médico no puede desvelar públicamente la enfermedad de su paciente, o el sacerdote está sujeto al secreto de confesión de su feligrés, o el Inspector de Hacienda no puede poner al descubierto los actos de investigación y negociaciones que lleve a cabo con el contribuyente, el derecho de defensa es sagrado e inviolable. Es esencial y consustancial en un Estado de derecho.
Como proclama la STS 810/2021, de 22 de octubre, Ponente, Excmo. Sr. Marchena, “el párrafo primero del artículo 417.1 del CP abarca en su literalidad tanto secretos como informaciones sujetas, por su propia naturaleza, al deber de confidencialidad o reserva que impone el estatuto jurídico llamado a reglar el ejercicio o la participación en las funciones públicas”.
NEGOCIACIONES FISCAL-INVESTIGADO SOMETIDAS A DEBER DE SIGILO
Las negociaciones que puedan mantener el Fiscal con el investigado y su abogado están sujetas al deber de sigilo. La información difundida, por su naturaleza y alcance, puede ser calificada de no divulgable, en cuanto sometida a específicos deberes de confidencialidad.
Un Fiscal no puede difundir los correos electrónicos ni conversaciones mantenidas con el abogado de cara a una eventual sentencia de conformidad.
Ello depara una potencial carga de lesividad en el ejercicio del derecho de defensa susceptible de entrañar e irrogar un perjuicio.
La nota informativa —señala la Unión Progresista de Fiscales, que ha cerrado filas con el Fiscal General del Estado, aferrado al cargo— se enmarcaba en la obligación del Ministerio Fiscal de proporcionar a la ciudadanía una información veraz, con cita del artículo 4.5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, para aclarar informaciones periodísticas publicadas en distintos medios de comunicación con anterioridad a dicha nota. Se enfatiza que se hizo sin aportar o revelar ningún dato que no fuera ya conocido por la opinión pública.
Nadie pone en duda que luchar contra los bulos sea un deber.
Ahora bien, y ello lo subraya con meridiana claridad el Auto del TS, no se investiga la controvertida nota informativa emanada de la FGE, encaminada a desmentir un bulo, sino la divulgación, la revelación a los medios de comunicación de las comunicaciones, de los «emails» cruzados entre abogado defensor y el Fiscal de Delitos Económicos.
Y, en este sentido, el propio TS alude a la Instrucción de la FGE 2/2019, de 20 de diciembre, sobre la integridad y la confidencialidad que debe preservar la Fiscalía.
Por ello, es palmariamente inveraz que el Fiscal General del Estado haya sido encausado por desmentir un bulo.
EL SUPREMO SE PRONUNCIÓ DE FORMA UNÁNIME
Y no es de recibo, como algunos interesadamente han manifestado, que el TS se conduzca por un activismo judicial entrometedor.
Lo que razona el TS, de forma unánime, sin fisuras, y lo dice de manera prístina, es que revelar correos, el contenido de comunicaciones reservadas, no es compatible con la misión de información a la opinión pública, ya que para realizar una puntualización o precisión informativa no es menester vulnerar la presunción de inocencia de nadie.
En consecuencia, revelar tales comunicaciones supone violentar el sacrosanto secreto a las comunicaciones entre letrado y cliente y Fiscalía, y conlleva socavar los cimientos del Estado de Derecho.
No todo vale.
Combatir las supuestas inexactitudes periodísticas no es propiamente una función de la Fiscalía en orden a rebatir un bulo o una supuesta «fake news».
No es dable violar la confidencialidad y el secreto de las comunicaciones.
Publicitar los «emails» cruzados entre abogado y Fiscalía, poniendo al descubierto unas negociaciones del investigado con la Fiscalía, constituye, apriorísticamente, un comportamiento delictivo.
Y, al parecer, se llegase a almacenar esa sensible información en un correo privado, inobservando con ese proceder las propias Instrucciones internas del Ministerio Público, dando pábulo a un vestigio incriminatorio.
Eso es precisamente lo que el Tribunal Supremo deberá investigar y dilucidar, manteniéndose incólume el derecho a la presunción de inocencia de los encausados.
En cualquier caso, se antoja que la prueba pericial tecnológica sobre la cronología y trazabilidad de las comunicaciones, de los «emails», pondrá negro sobre blanco.
Por consiguiente, lo de desmentir un bulo, invocando un derecho absoluto, ilimitado y preponderante a la información, suena a peregrina excusa o fútil pretexto, a estéril ejercicio de silogismo metonímico y logomático.
Es harina de otro costal.
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